Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. P.J. de Groen,

t e g e n

[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 244782 CV EXPL 07-3436 van de kantonrechter te Enschede van 27 mei 2008;
b. de arresten in de zaak 200.010.997 van het gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009 en 2 november 2010.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 2 mei 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, W.D.H. Asser en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 15 juni 2012.

[Eiseres]

tegen

[Verweerster]

Inzet van deze zaak is of het de verhuurder vrijstond om de onderhandelingen met zijn huurder over de huur van een aanbouw af te breken.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:(1)

(i) [Verweerster] huurt van [eiseres] sedert 1 januari 2006 bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] te [plaats]. In artikel 14 van de huurovereenkomst(2) is bepaald:

“Huurder is bekend met het feit dat verhuurder voornemens is om tegen de rechterzijgevel een bedrijfshal te bouwen. De rechterzijgevel zal als scheidingswand functioneren en derhalve geen daglicht meer doorlaten. De huurder gaat hier nu reeds mee akkoord.”

In artikel 19 van de huurovereenkomst is bepaald dat [verweerster] een voorkeursrecht toekomt om de nieuw te bouwen bedrijfsruimte aan de [a-straat 2] te gaan huren “als deze niet meer door eigenaar of naaste familie wordt gebruikt en ter verhuur wordt aangeboden.”

(ii) Bij brief van 16 maart 2006(3) heeft de makelaar van [eiseres], [betrokkene 1], aan [verweerster] het volgende geschreven:

“[Verweerster] huurt momenteel de bedrijfsruimte met kantoren aan de [a-straat 1] te [plaats]. Verhuurder is voornemens het object uit te breiden met ca. 235 m2 welke beschikbaar is voor de verhuur.
(…)
Indien u geïnteresseerd bent in de huur van deze nieuwbouw vernemen wij dit graag voor vrijdag 24 maart 2006 15.00 uur. Indien u niet of niet tijdig reageert vervalt deze optie en zijn partijen vrij van elkaar. (…)”

(iii) Bij brief van 20 maart 2006(4) heeft [verweerster] aan [betrokkene 1] geschreven:

“(…)
Wij achten het onder omstandigheden echter wel mogelijk dat de nieuwbouw door ons mee gehuurd kan worden. Over de voorwaarden en feitelijkheden dient wel overeenstemming te kunnen worden bereikt.
(…)
Wij zijn graag bereid over uw voorstel vrijblijvend zonder dat er rechten aan ontleend kunnen worden, eventueel via onze vertegenwoordiger, in overleg te treden. Van onze kant is het dus de start van onderhandelingen waarbij wij er wel van uit gaan dat inhoudelijk over zaken gesproken moet kunnen worden.”

(iv) Op 28 maart 2006 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] (“general manager” van [verweerster], hierna: [betrokkene 2]) en [betrokkene 3] (“managing director” van [verweerster], hierna: [betrokkene 3]) enerzijds en [betrokkene 1] (namens [eiseres]) anderzijds.
(v) [Betrokkene 1](5) heeft [eiseres] op 30 maart 2006 een brief gestuurd met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:

“(…)
[Verweerster] (…) heeft aangegeven interesse te hebben in het huren van het naastgelegen gedeelte op termijn. Zij hebben wel een groot aantal wensen en eisen die zij kenbaar hebben gemaakt en over de prijs is overigens ook nog geen overeenstemming. De volgende eisen hebben zij kenbaar gemaakt alvorens zij gaan huren:
– Indien zij gaan huren willen ze de totale bedrijfshal huren met kantoren en niet alleen het voorste gedeelte van de bedrijfsruimte. Dit zal betekenen dat er voor [A] een andere locatie gezocht dient te worden en tevens voor de camper.
– (…)
– Zij willen de mogelijkheid hebben om de indeling van het kantoor te wijzigen.
– Zij willen toestemming tot onderverhuur.
– (…)
– Zij geven als eerste voorstel aan een huurprijs te willen betalen van EUR 18.500,– per jaar voor de totale bedrijfshal met kantoor.
– (…)
Concluderend kan er gezegd worden dat zij zeer zeker geïnteresseerd zijn in de aanhuur van deze nieuwbouw. Zij vinden de huurprijs echter wel aan de hoge kant en willen absoluut het totale object betrekken. (…)”

(vi) Op 26 april 2006 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen de door [verweerster] ingeschakelde makelaar, [betrokkene 6], en [betrokkene 1].
(vii) [Betrokkene 1] heeft bij brief van 17 mei 2006(6) aan [betrokkene 6] vervolgens het volgende geschreven:

“(…)
[Betrokkene 5] heeft te kennen gegeven een gedeelte van het nieuw te bouwen bedrijfspand aan de [a-straat 2] te [plaats], welke niet door de eigenaar of familie wordt gebruikt, aan derden te willen verhuren. Het betreft een extra gedeelte, welke is aangegeven op de [bijgesloten,; A-G] gewijzigde tekening d.d. 10-05-2006.

Door deze wijziging wordt het totale verhuurbare metrage ca. 177 m2 bedrijfsruimte en ca. 83 m2 kantoorruimte. Het opleveringsniveau blijft hetzelfde, zoals aangegeven in de projectinformatie, met dien verstande dat de overheaddeur komt te vervallen. De huuringangsdatum dient nader te worden afgestemd tussen huurder en verhuurder.

De nieuwe huurprijs voor het totaal bedraagt EUR 19.875,– per jaar, te vermeerderen met BTW. De volgende wijzigingen zullen worden doorgevoerd:

1. De toiletgroep zal in de hal worden gebouwd nabij de kantoren op de aangegeven plek (zie tekening).
2. Voor het maken van een doorbraak in de bestaande hal en afwijkingen op de reeds door de aannemers gemaakte begrotingen, worden er éénmalig bouwkundige kosten aan de toekomstige huurder in rekening gebracht ter grootte van EUR 3.100,–, te vermeerderen met BTW. Deze dienen gelijktijdig met de eerste huurtermijn overgemaakt te worden.

Meerdere concessies kunnen er niet door de verhuurder worden afgegeven.

In verband met de voortgang van de bouwkundige werkzaamheden en uitvoering van de staalconstructies dienen wij vóór 6 juni 2006, 15:00 uur, een schriftelijke bevestiging te hebben dat [verweerster] (…) onvoorwaardelijk gebruik maakt van het voorkeursrecht tot huur.

Indien [verweerster] (…) niet akkoord gaat met het gedane voorstel en afziet van het voorkeursrecht tot huur van het gedeelte dat niet door de eigenaar of naaste familie wordt gebruikt, zien wij hiervan ook graag een schriftelijke bevestiging tegemoet.
(…)”

(viii) [Verweerster] heeft vóór 6 juni 2006, 15.00 uur niet schriftelijk gereageerd. Wel heeft er rond 6 juni 2006 nog een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 6] en [betrokkene 1].
(ix) In aanwezigheid van beide makelaars heeft er op verzoek van [verweerster] op 23 juni 2006 een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft [eiseres] meegedeeld dat de kantoorruimte niet meer te huur was.
(x) Bij brief van 11 juli 2006(7) heeft (de advocaat van; A-G) [verweerster] [eiseres] gesommeerd om te bevestigen dat er tussen partijen een huurovereenkomst tot stand was gekomen. De brief heeft onder meer de volgende inhoud:

“(…) Vervolgens heeft [betrokkene 1] bij brief van 17 mei 2006 de tussen partijen gemaakte afspraken, voor zover op dat moment gemaakt, op schrift gesteld en is verzocht voor 6 juni 2006 te 15:00 uur schriftelijk te bevestigen dat cliënte onvoorwaardelijk gebruik zou maken van het voorkeursrecht tot huur. Namens cliënte heeft [betrokkene 6], voornoemd, daarop contact opgenomen met [betrokkene 1] en aangegeven dat cliënte van het optierecht gebruik wilde maken, waarna een nadere bespreking werd gepland die, op verzoek van [betrokkene 1], overigens is verzet naar 23 juni jl. Bij die gelegenheid zou nader worden gesproken over het opleveringsniveau van het te huren object, aangezien over dit onderwerp bij het in gebruik nemen van de thans door cliënte reeds gehuurde bedrijfsruimte discussie is ontstaan.

Tijdens de bespreking van 23 juni jl. werden zowel cliënte en haar makelaar als uw eigen makelaar verrast door uw mededeling dat u de onroerende zaak in het geheel niet meer aan cliënte wilde verhuren.
(…)
Cliënte is van mening dat tussen haar en de eigenaar van het nieuwe bedrijfspand aan de [a-straat 2] te [plaats] een huurovereenkomst tot stand is gekomen. (…)”

(xi) Nadien is [verweerster] een kort geding procedure tegen [eiseres] gestart, hetgeen is uitgemond in een vonnis van de kantonrechter van 6 februari 2007(8). Bij dat vonnis is [eiseres] door de kantonrechter veroordeeld om binnen acht dagen na betekening van het vonnis door te onderhandelen over het tot stand komen van een huurovereenkomst, een en ander op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag.
(xii) Bij vonnis van 21 mei 2007(9) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo de tenuitvoerlegging van het vonnis van 6 februari 2007 geschorst. Aan dit oordeel heeft de kantonrechter onder meer het volgende ten grondslag gelegd:

“De voorzieningenrechter is van oordeel dat het vonnis van de kantonrechter op een dergelijke juridische misslag berust. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, geldt een nieuwe maatstaf voor de beoordeling van het bevel tot dooronderhandelen bij afgebroken onderhandelingen. (…) Vast staat dat de kantonrechter deze nieuwe maatstaf niet aan de beoordeling van het geschil ten grondslag heeft gelegd. (…)”

(xiii) [Eiseres] heeft tegen het vonnis van 6 februari 2007 spoedappel ingesteld. Bij arrest van 19 juni 2007 (LJN BA8878)(10) heeft dit hof in die zaak arrest gewezen en daarbij het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft in die procedure de vordering tot dooronderhandelen afgewezen en vervolgens de vordering van [verweerster] tot een voorlopige schadevergoeding van € 10.000,- toegewezen, vooruitlopend op een schadestaatprocedure onder de motivering dat [eiseres] de onderhandelingen onterecht heeft afgebroken.
(xiv) Inmiddels heeft [verweerster] de beschikking over ruimte elders en wil zij het van [eiseres] gehuurde verlaten.

1.2 [Eiseres] heeft op 20 april 2007 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede en gevorderd, voor zover in cassatie relevant, een verklaring voor recht dat tussen haar en [verweerster] geen sprake is van enigerlei voorovereenkomst met betrekking tot een huurovereenkomst voor een nieuw te realiseren ruimte aan de [a-straat 2] te [plaats] en dat op [eiseres] geen verplichting rustte om door te onderhandelen en het [eiseres] vrij stond de onderhandelingen af te breken. [Verweerster] heeft verweer gevoerd.

1.3 In voorwaardelijke reconventie heeft [verweerster] een verklaring voor recht gevorderd dat de onderhandelingen van partijen over het sluiten van een huurovereenkomst in een zo ver gevorderd stadium zijn komen te verkeren dat het afbreken daarvan onaanvaardbaar is en dat [eiseres] mitsdien jegens [verweerster] schadeplichtig is. Vervolgens heeft [verweerster] een veroordeling gevorderd van [eiseres] tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiseres] heeft verweer gevoerd.

1.4 De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 mei 2008 in conventie de vorderingen van [eiseres] afgewezen en in reconventie de vorderingen van [verweerster] toegewezen.

1.5 [Eiseres] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem. [Verweerster] heeft verweer gevoerd.

1.6.1 Bij tussenarrest van 17 november 2009 heeft het hof, samengevat, geoordeeld dat er geen sprake was van een voorovereenkomst (rov. 4.7). De vraag of door partijen op basis van het voorkeursrecht (rov. 4.9) gevoerde onderhandelingen mochten worden afgebroken, en de eventuele schadeplichtigheid, moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO) (rov. 4.7-4.8). De bij 1.1 onder (vii) bedoelde brief van 17 mei 2006 van makelaar [betrokkene 1] aan [verweerster] is een tot [verweerster] gericht (onvoorwaardelijk; rov. 4.12) aanbod van [eiseres] (rov. 4.10), waarmee de fase van vrijblijvendheid in de onderhandelingen was verlaten (rov. 4.11).

1.6.2 Het hof gaat vervolgens in op de vraag wat de consequenties zijn van het feit dat [verweerster] niet vóór 6 juni 2006, 15.00 uur schriftelijk aan [eiseres] heeft laten weten of zij gebruik wenste te maken van het voorkeursrecht. Na de stellingen van partijen te hebben weergegeven (rov. 4.13-4.14) overweegt het hof in rov. 4.15:

“Het hof overweegt ten aanzien van dit geschilpunt als volgt. [Eiseres] stelt terecht dat indien een aanbod niet binnen de daarvoor gestelde termijn wordt aanvaard, het aanbod vervalt en degene die het aanbod heeft gedaan in beginsel vrij is om met een ander te contracteren. Indien het in dit geval echter zo is gegaan als [verweerster] stelt, kan niet zonder meer worden gezegd dat [eiseres] vrij was om met een derde een huurovereenkomst te sluiten en [verweerster] niet (meer) het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat er een huurovereenkomst in de zin van de brief van 17 mei 2006 tot stand zou komen. In de visie van [verweerster] heeft [betrokkene 6] immers namens haar per telefoon aan [betrokkene 1] meegedeeld dat [verweerster] akkoord was en is [betrokkene 1] er namens [eiseres] mee akkoord gegaan dat er nog nader over de details van de oplevering zou worden gesproken. Niet in geschil is daarbij dat [betrokkene 1] zich namens [eiseres] tegenover [verweerster] niet op de termijn van 6 juni 2006 heeft beroepen. Uitgaande van de juistheid van de stellingen van [verweerster] mocht zij onder die omstandigheden voorshands het vertrouwen hebben dat de onderhandelingen na 6 juni 2006 (nog) niet waren geëindigd en mocht zij nog steeds het vertrouwen hebben dat er op basis van de brief van 17 mei 2006 een overeenkomst tot stand zou komen.
Het hof merkt daarbij op dat, indien [verweerster] inderdaad dit vertrouwen mocht hebben, [eiseres] geacht moet worden de onderhandelingen op 23 juni 2006 te hebben verbroken doordat zij de kantoorruimte niet meer wilde verhuren. [Verweerster] heeft op de pleidooizitting gemotiveerd aangegeven dat de 83 m2 kantoorruimte voor haar een essentieel onderdeel van de te sluiten overeenkomst was, alsook dat in de bedrijfsruimte geen kantoor kan worden gemaakt aangezien het een geheel inpandige ruimte is, zonder ramen. [Eiseres] heeft deze stellingen niet gemotiveerd betwist noch heeft zij aangevoerd dat voor haar niet kenbaar was dat de kantoorruimte voor [verweerster] essentieel was. Door zo’n essentieel onderdeel van het aanbod in te trekken, waardoor het aanbod voor [verweerster] begrijpelijkerwijze niet meer interessant was, werden daarmee door [eiseres] de onderhandelingen beëindigd.”

Omdat het hof de gang van zaken onvoldoende kon opmaken uit de verklaringen die waren afgelegd tijdens het voorlopige getuigenverhoor, heeft het hof [verweerster] toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij op of omstreeks 6 juni 2006 gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand zou komen op basis van de brief van [betrokkene 1] aan [betrokkene 6] van 17 mei 2006 (rov. 4.16-4.18).

1.6.3 In zijn eindarrest van 2 november 2010 heeft het hof, nadat [verweerster] een e-mailbericht van 2 juni 2006 van [betrokkene 3] aan [betrokkene 6] had overgelegd en nadat getuigen waren gehoord, het bewijs opnieuw gewaardeerd. Daarbij heeft het onder meer geoordeeld:

“2.7 Uit het voorgaande volgt dat er voldoende bewijs is voor de stelling van [verweerster] dat [betrokkene 6] aan [betrokkene 1] heeft gezegd dat [verweerster] het pand wilde huren en dat er alleen nog over het afwerkingsniveau dan wel het opleveringsniveau gesproken diende te worden. (…)

2.8 Op grond van de voorgaande overwegingen is het hof van oordeel dat [verweerster] de verwachting mocht hebben dat het gesprek op 23 juni 2006 zou gaan over het afwerkingsniveau dan wel het opleveringsniveau van het (te bouwen) pand. Nu uit de stukken noch uit de getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat het daarbij om essentiële zaken ging en dus breekpunten zouden kunnen opleveren voor [eiseres], mocht [verweerster] naar het oordeel van het hof het vertrouwen hebben dat tussen partijen een overeenkomst tot stand zou komen op basis van de brief van [betrokkene 1] aan [betrokkene 6] van 17 mei 2006. Bij dit alles neemt het hof in aanmerking dal [eiseres] en [verweerster] reeds in een contractuele verhouding tot elkaar stonden en de onderhandelingen plaatsvonden in het kader van het aan [verweerster] verleende voorkeursrecht. [verweerster] is aldus geslaagd in haar bewijs.”

Het hof heeft vervolgens het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

1.7 [Eiseres] heeft bij dagvaarding van 1 februari 2011 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof. Tegen [verweerster] is verstek verleend.(11) [Eiseres] heeft haar standpunten schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel bestaat uit twee onderdelen (klacht I en klacht II), die ieder twee subklachten bevatten en die opgebouwd zijn uit verschillende subonderdelen.

Klacht I

2.2 Klacht I is gericht tegen rov. 4.13, 4.14 en 4.15 van het tussenarrest en rov. 2.5, 2.6 en 2.7 van het eindarrest van het hof. Het middel haalt voorts in het kader van deze klacht tevens rov. 4.18 van het tussenarrest en rov. 2.8 van het eindarrest van het hof aan.

2.3 Subonderdeel 2.1 bevat geen zelfstandige klacht.

Klacht I.1: schriftelijke aanvaarding van het aanbod

2.4 Subonderdeel 2.2 klaagt (primair) dat gezien het feit dat het aanbod van [eiseres] niet schriftelijk is aanvaard en hiermee niet is voldaan aan de door [eiseres] uitdrukkelijk hiervoor gestelde voorwaarde, het hof had moeten oordelen dat het [eiseres] zonder meer vrij stond om de onderhandelingen af te breken.

2.5 Deze klacht kan niet slagen. Allereerst mist de klacht feitelijke grondslag waar het stelt (in de één na laatste volzin van subonderdeel 2.2) dat [eiseres] zich uitdrukkelijk heeft beroepen op het niet tijdig schriftelijk aanvaard zijn van haar aanbod. Een dergelijk beroep is weliswaar achteraf – in de onderhavige procedure in feitelijke instanties – namens [eiseres] gedaan, maar niet in de periode die nu ter beoordeling staat, te weten de periode tussen 6 en 23 juni 2006. Het hof heeft namelijk in rov. 4.15, 5e volzin, van het tussenarrest overwogen dat niet in geschil is dat [betrokkene 1] zich namens [eiseres] tegenover [verweerster] niet op de termijn van 6 juni 2006 heeft beroepen.
Voorts geeft het middel blijk van een onjuiste rechtsopvatting met zijn stelling dat het niet voldoen aan de gestelde voorwaarde van schriftelijkheid tot het oordeel moet leiden dat de onderhandelingen zonder meer afgebroken hadden kunnen worden. Het oordeel van het hof dat erop neerkomt dat het niet voldoen aan de voorwaarde van schriftelijkheid er niet aan in de weg staat dat sprake kan zijn van het gerechtvaardigd vertrouwen dat desalniettemin een huurovereenkomst tot stand zou komen, kan niet als onjuist worden aangemerkt en evenmin als onbegrijpelijk.

2.6 Verder klaagt het subonderdeel dat het hof heeft nagelaten om de kennelijk voor zijn oordeel belangrijke stelling van [verweerster] dat vóór 6 juni 2006, 15.00 uur wel telefonisch namens [verweerster] aan [betrokkene 1] is aangegeven dat [verweerster] onvoorwaardelijk van het optierecht gebruik wilde maken, tot onderdeel van de bewijsopdracht aan [verweerster] te maken. Deze klacht komt ook aan de orde bij klacht I.2 en wordt aldaar besproken.

Klacht I.2: tijdige telefonische aanvaarding van het aanbod

2.7 Het middel klaagt in verschillende subonderdelen, dat het hof niet heeft vastgesteld dat het aanbod van [eiseres] door [verweerster] tijdig telefonisch is aanvaard. Volgens subonderdeel 2.3 en kennelijk subonderdelen 2.12 en 2.14 was dit voor het hof wel een voorwaarde voor zijn oordeel dat [verweerster] het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat de huurovereenkomst tot stand zou komen. Hiervan gaan ook uit de klachten van de subonderdelen 2.7 en 2.9.

2.8 Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet beslissend geacht, anders dan de klachten veronderstellen, dat het telefoongesprek heeft plaatsgevonden vóór 6 juni 2006, 15.00 uur. Het hof heeft blijkens de bewijsopdracht (rov. 4.18 van het tussenarrest) voldoende geacht dat het gesprek plaatsvond rond 6 juni 2006.
Voor zover het middel in subonderdeel 2.3 (alsmede in voetnoten 16 en 17 van de cassatiedagvaarding en in subonderdeel 2.12) ook klaagt dat het hof heeft miskend dat [verweerster] het aanbod in de brief van 17 mei 2006 niet (schriftelijk of telefonisch) heeft aanvaard, faalt de klacht, omdat het hof niet het bestaan van een overeenkomst op dat moment heeft beoordeeld, maar of [verweerster] mocht vertrouwen op de totstandkoming daarvan.

2.9 Aan de subonderdelen 2.6, 2.10 en 2.11 – de subonderdelen 2.4 en 2.5 bevatten geen zelfstandig te bespreken klachten – ligt de klacht ten grondslag, dat het hof niet kon oordelen – dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld – dat [verweerster] er op of omstreeks 6 juni 2006 gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand zou komen op basis van de brief van [betrokkene 1] aan [betrokkene 6] van 17 mei 2006 nu het hof niet heeft vastgesteld dat het aanbod van [eiseres] door [verweerster] vóór 6 juni 2006, 15.00 uur telefonisch is aanvaard.

2.10.1 Het hof heeft voorop gesteld in rov. 4.15 van het tussenarrest dat na het verstrijken van een termijn voor de aanvaarding van het aanbod [eiseres] in beginsel vrij was met een ander te contracteren. Het hof heeft echter in de omstandigheden van dit geval aanleiding gevonden anders te oordelen, te weten dat bij [verweerster] nog steeds het gerechtvaardigd vertrouwen kon bestaan dat er een huurovereenkomst op basis van (het aanbod in) de brief van 17 mei 2006 tot stand zou komen.

2.10.2 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat in het onderhavige geval de inhoud en strekking van het telefoongesprek en het – uit dit telefoongesprek voortvloeiende – doel van de bespreking van 23 juni 2006 belangrijker waren dan het exacte tijdstip waarop het telefoongesprek plaatsvond.
Enerzijds volgde uit de stellingen van [verweerster] dat [betrokkene 6] aan [betrokkene 1] heeft gezegd dat [verweerster] akkoord was en dat er nader over de details van de oplevering zou moeten worden gesproken, waarmee [betrokkene 1] akkoord is gegaan (rov. 4.16, 4e volzin, van het tussenarrest). Het hof heeft deze omschrijving van de gang van zaken blijkens zijn eindarrest juist bevonden, waarbij het ook heeft aangegeven dat hetgeen op 23 juni 2006 nog te bespreken was geen essentiële zaken en dus geen breekpunten waren (rov. 2.8 van het eindarrest).
Anderzijds was niet in geschil dat [betrokkene 1] zich in het telefoongesprek met [betrokkene 6] niet op de termijn van 6 juni 2006 heeft beroepen (rov. 4.15, 5e volzin, van het tussenarrest; zie ook rov. 2.7, 3e volzin, van het eindarrest).
Op grond hiervan komt het hof tot het oordeel dat [verweerster] nog steeds het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat tussen partijen een overeenkomst tot stand zou komen op basis van de brief van 17 mei 2006 (rov. 4.15, 6e volzin, van het tussenarrest).

2.10.3 Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hoewel het onbenut laten verstrijken van een gestelde termijn een partij in het algemeen haar handelingsvrijheid zal teruggeven, kan de mogelijkheid van een uitzondering daarop niet bij voorbaat worden uitgesloten.(12) Daarbij kan gedacht worden aan de situatie, zoals het hof kennelijk in het onderhavige geval heeft aangenomen, dat omstreeks het moment waarop de termijn is verlopen er contact is geweest (door tussenkomst van voor partijen handelende personen) waarin is gezegd dat een partij akkoord was en waarin is afgesproken dat nader over bepaalde details, die geen breekpunten betroffen, zou worden gesproken.
Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen het hof heeft overwogen over inhoud en strekking van het telefoongesprek en de afgesproken vervolgbespreking. Daarbij kon het hof mede in aanmerking nemen de contractuele verhouding tussen partijen en het voorkeursrecht van [verweerster]. Dit kleurt immers mede de verhouding tussen de partijen.(13)

2.11 Voor het overige keert het middel zich vergeefs tegen de – gezien het feitelijke karakter ervan aan de rechter in feitelijke instanties voorbehouden – bewijswaardering door het hof in zijn eindarrest.

2.12 Dat geldt in het bijzonder ook voor de klacht van subonderdeel 2.8 over het gebruik door het hof van een interne e-mail van 2 juni 2006 van [betrokkene 3] (van [verweerster]) aan [betrokkene 6].(14)
Het hof heeft immers in rov. 2.5, 2e t/m 4e volzin, van zijn eindarrest onderkend dat dit een intern e-mailbericht is van [verweerster] aan haar makelaar [betrokkene 6], maar ook gemotiveerd waarom daaraan betekenis kan worden toegekend. De e-mail maakt volgens het hof immers aannemelijk dat de boodschap van [betrokkene 6] aan [betrokkene 1] in het telefoongesprek rond 6 juni 2006 een vergelijkbare strekking heeft gehad als de e-mail en ondersteunt in zoverre de getuigenverklaring van [betrokkene 6]. Door aldus te overwegen, heeft het hof weliswaar aan de bewuste e-mail bewijskracht toegekend, maar heeft het hierbij wel degelijk in aanmerking genomen dat het slechts een ‘interne’ e-mail betrof, die desalniettemin ondersteunend bewijs kan opleveren. Het subonderdeel stuit hierop af.

2.13 In subonderdeel 2.13 loopt het middel vooruit op klacht II.1 betreffende de hoofdregel van contractsvrijheid tussen partijen. De bespreking ervan komt ook hieronder aan bod.

Klacht II

2.14 Klacht II is gericht tegen rov. 4.15 van het tussenarrest en rov. 2.8 en 2.9 van het eindarrest van het hof.

Klacht II.1: Juiste maatstaf?

2.15 Met subonderdeel 3.1 klaagt het middel primair dat het hof niet de juiste maatstaf heeft aangelegd. Blijkens rov. 4.8 van het tussenarrest hanteert het hof de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO). Het middel meent dat deze maatstaf niet aangelegd had mogen worden, omdat gezien het uitgangspunt van contractsvrijheid het ’totstandkomingsvertrouwen’ geen deugdelijke grondslag geeft voor het oordeel dat het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar is. Op het uitgangspunt van contractsvrijheid wordt (aldus het middel) op onacceptabele wijze inbreuk gemaakt indien een ‘afbrekende partij’ gebonden is aan een overeenkomst die zij niet wenst. Aangezien in casu door [eiseres] een duidelijke termijn was gesteld, is (zo betoogt het middel) voor de maatstaf van bescherming van het ’totstandkomingsvertrouwen’ geen plaats.

2.16 De maatstaf uit het arrest CBB/JPO houdt in:

“3.6 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6).”

Dit is een “strenge en tot terughoudendheid nopende” maatstaf.(15)

2.17 Het middel richt zich met een beroep op het uitgangspunt van contractsvrijheid tegen de maatstaf zelf, maar miskent hiermee dat deze maatstaf gericht is op een nadere omlijning van het beginsel van contractsvrijheid – dat wil hier zeggen: de vrijheid om niet te contracteren door de onderhandelingen af te breken. Voor het verlaten van het ’totstandkomingsvertrouwen’ als ijkpunt voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het afbreken van onderhandelingen bestaat m.i. geen reden.(16) Voor zover de klacht opnieuw aandacht vraagt voor de termijnstelling door [eiseres], wordt verwezen naar hetgeen is opgemerkt bij de bespreking van klacht I.2.

Klacht II.2: Maatstaf juist toegepast?

2.18 Met de subonderdelen 3.2, 3.4, 3.8, 3.9 en 3.11 klaagt het middel dat het hof bij de toepassing van voornoemde maatstaf ten onrechte niet heeft beoordeeld – waardoor zijn oordeel ook onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd is – of het (aangenomen) afbreken van de onderhandelingen door [eiseres] onaanvaardbaar was.
Het middel neemt daarbij blijkens de s.t. onder 21 en 22 tot uitgangspunt, dat de maatstaf van het arrest CBB/JPO twee afzonderlijk te toetsen (deel-)criteria kent: a) of de wederpartij gelet op alle omstandigheden van het geval gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen (dat een overeenkomst als door haar gesteld tot stand zou komen) en b) of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was.

2.19 De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het hof heeft, toepassing gevend aan de in rov. 4.8 van het tussenarrest genoemde maatstaf uit het arrest CBB/JPO, geoordeeld dat [verweerster] het vertrouwen mocht hebben dat tussen partijen een overeenkomst tot stand zou komen op basis van de brief van [betrokkene 1] aan [betrokkene 6] van 17 mei 2006 (rov. 2.8, 2e volzin, van het eindarrest). Dat impliceert het oordeel dat het afbreken van de onderhandelingen door [eiseres] (rov. 4.15, 7e t/m 10e volzin, van het tussenarrest) onaanvaardbaar is. Het hof behoefde het oordeel ‘onaanvaardbaar’ niet nog eens afzonderlijk of uitdrukkelijk in zijn motivering te vermelden. In zoverre falen de subonderdelen 3.2, 3.4, 3.8 en 3.9 bij gebrek aan feitelijke grondslag dan wel stellen zij te hoge motiveringseisen.

2.20 Dit wordt niet anders door het feit dat de maatstaf van het arrest CBB/JPO de mogelijkheid open laat, dat het afbreken van de onderhandelingen onder omstandigheden niet onaanvaardbaar is, ook al was er (op enig moment in het onderhandelingsproces) sprake van gerechtvaardigd ’totstandkomingsvertrouwen’.(17) Dat het afbreken van de onderhandelingen toegestaan zou zijn ondanks het bestaan van gerechtvaardigd ’totstandkomingsvertrouwen’ bij [verweerster], heeft [eiseres] niet aangevoerd (althans geeft het middel niet aan waar [eiseres] een dergelijk standpunt in de stukken van de feitelijke instanties heeft ingenomen zodat het in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet). Een daartoe strekkend, met adequate stellingen onderbouwd betoog trof ik niet aan in de vindplaatsen die het middel noemt. Zie MvG nrs. 6, 7, 19, 23, 25, 26, 35, 36, 39, 40 en 44; pleitnotities van mr Briedé d.d. 20 maart 2009 nrs. 3 en 9.
In MvG nr. 7 (en nr. 27, waarnaar in de s.t. wordt verwezen) heeft [eiseres] wel aangevoerd dat de belangstelling van [betrokkene 5] duidt op gewijzigde omstandigheden c.q. voortschrijdend inzicht aan de zijde van [eiseres] ten tijde van het gesprek op 23 juni 2006. In MvG nr. 23 wordt echter onder verwijzing naar de brief van [betrokkene 1] aan [eiseres] van 30 maart 2006 opgemerkt dat [verweerster] toen wist dat [betrokkene 5] ook een gegadigde was. Dit duidt er niet op dat diens belangstelling op 23 juni 2006 als een nieuw feit in de onderhandelingen gold. In ieder geval behoefde het hof hierop, gegeven deze stellingen van [eiseres], niet nog afzonderlijk in te gaan. Overigens heeft het hof in rov. 4.12 van het tussenarrest overwogen dat het aanbod in de brief van 17 mei 2006 onvoorwaardelijk was (dat wil zeggen dat daarin niet tot uitdrukking kwam dat [eiseres] zich het recht wilde voorbehouden de ruimte zelf of door naaste familie te (laten) gebruiken). Nu het hof het gerechtvaardigd vertrouwen van [verweerster] ook na 6 juni 2006 heeft betrokken op de in de brief van 17 mei 2006 bedoelde overeenkomst, ziet dat vertrouwen kennelijk ook op het niet bestaan van een dergelijke voorwaarde. Ook aldus bezien, was er voor het hof geen reden nog afzonderlijk in te gaan op de betekenis voor het onderhandelingsproces van eventuele belangstelling van [betrokkene 5] voor de te verhuren ruimte.

2.21 Met de subonderdelen 3.3, (opnieuw) 3.9 en 3.10 klaagt het middel dat het hof heeft nagelaten vast te stellen in welke mate en op welke wijze [eiseres] tot het ontstaan van het bij [verweerster] veronderstelde vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen heeft bijgedragen en met welke gerechtvaardigde belangen van [eiseres] rekening is gehouden, waardoor zijn oordeel ook onvoldoende althans onbegrijpelijk gemotiveerd is.

2.22 De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij stellen te hoge eisen aan de motivering van het hof. Afgezien van het beroep op de door [eiseres] gestelde termijn (waarop het hof uitgebreid is ingegaan), is op dit punt door [eiseres] niets aangevoerd waarop het hof nog afzonderlijk in zijn motivering had dienen in te gaan (althans geeft het middel niet aan waar [eiseres] een dergelijk standpunt in de stukken van de feitelijke instanties heeft ingenomen zodat het in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet). Ik verwijs naar de bij 2.20 genoemde vindplaatsen. Overigens blijkt uit de overwegingen van het hof dat het in dit verband in het bijzonder gewicht heeft toegekend aan de inhoud en strekking van het telefoongesprek tussen [betrokkene 6] en [betrokkene 1] en het – uit dit telefoongesprek voortvloeiende – doel van de bespreking van 23 juni 2006.

2.23 Volgens het betoog in subonderdeel 3.10 heeft [verweerster] niet gesteld dat zij als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen door [eiseres] in een nadeliger positie is terechtgekomen, maar dat zij als gevolg van het niet tot stand gekomen zijn van de overeenkomst haar huidige bedrijfsruimte niet kan uitbreiden, zodat (aldus het middel) [verweerster] hoogstens een toekomstig voordeel is ontgaan. Het middel klaagt dat het mislopen van een dergelijk toekomstig voordeel niet rechtvaardigt dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is.
Het middel verwijst in dit verband naar de CvA tevens CvE in voorwaardelijke reconventie nr. 34. Dit is een processtuk van [verweerster]. In nr. 34 wordt aangegeven dat [verweerster] zal moeten verhuizen indien zij haar bedrijfsruimte niet kan uitbreiden met de extra te huren ruimte en wordt aangegeven dat dit leidt tot allerlei kosten die als schade zijn aan te merken. Ik ben geneigd dit zo te lezen – anders dan het middel – dat [verweerster] wel heeft gesteld als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen door [eiseres] in een nadeliger positie te zijn gekomen. Hoe dat ook zij, het oordeel van het hof wordt niet onjuist of onbegrijpelijk in het licht van deze stelling van [verweerster] omtrent haar schade.

2.24 Het middel betoogt in de subonderdelen 3.5, 3.6, 3.7 en (opnieuw) 3.8, kort gezegd, dat het niet halen van een ‘deadline’ geen gerechtvaardigd vertrouwen kan opleveren. Ik verwijs hiervoor naar de bespreking van klacht I.2.
Subonderdeel 2.7 mist voorts feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel over het gerechtvaardigd vertrouwen van [verweerster] niet gebaseerd op het enkele feit dat partijen na het verstrijken van de gestelde termijn verder spraken. Evenmin heeft het hof geoordeeld dat het enkele feit dat partijen verder spraken betekende dat [eiseres] zich niet meer op deze deadline mocht beroepen. Het hof heeft daartoe immers ook de inhoud en strekking van het telefoongesprek tussen [betrokkene 6] en [betrokkene 1] meegewogen. In dat verband kon het hof betekenis toekennen aan het feit dat [betrokkene 1] zich in dat gesprek niet op de gestelde termijn heeft beroepen. Dit wordt niet anders in het licht van de stelling van [eiseres], dat partijen na 6 juni 2006 (weer) vrijblijvend spraken. Het hof heeft deze stelling gewogen en verworpen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rov. 3.1 sub a-n van het arrest van het hof Arnhem van 17 november 2009.
2 Prod. 1 bij de inleidende dagvaarding van 20 april 2007.
3 Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding van 20 april 2007.
4 Prod. 3 bij de inleidende dagvaarding van 20 april 2007. In rov. 3.1 onder c van het tussenarrest van 17 november 2009 spreekt het hof kennelijk abusievelijk van “makelaar” [verweerster].
5 In zijn verwijzing naar deze brief in rov. 4.9 van het tussenarrest van 17 november 2009 vermeldt het hof kennelijk abusievelijk dat [verweerster] deze brief aan [eiseres] heeft gestuurd. De brief van [betrokkene 1] van 30 maart 2006 aan [eiseres] is (ook) overgelegd als bijlage bij prod. 2 bij memorie van antwoord van 28 oktober 2008.
6 Prod. 4 bij de inleidende dagvaarding van 20 april 2007.
7 Prod. 1 bij conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijke eis in reconventie van 12 juni 2007.
8 Prod. 7 bij de inleidende dagvaarding van 20 april 2007.
9 Prod. 3 bij conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijke eis in reconventie van 12 juni 2007.
10 Prod. 4 bij conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie van 2 oktober 2007.
11 Naar aanleiding van het verzoek om verstekverlening is bij arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011 (LJN BQ2933, NJ 2011/193) de zaak aangehouden voor het uitbrengen van een herstelexploot, waarin alsnog wordt vermeld dat niet tijdige betaling van het verschuldigde griffierecht tot gevolg heeft dat het recht van de verweerder vervalt om in cassatie te komen. Op 10 mei 2011 heeft [eiseres] een dergelijk herstelexploot doen uitbrengen, waarna alsnog tegen [verweerster] verstek is verleend.
12 Vgl. bijvoorbeeld HR 23 september 1994, LJN ZC1455, NJ 1995/27. Ook een termijnstelling in de zin van uiterste aanvaardingstermijn kan in het licht van de in de precontractuele fase vigerende normen worden bezien. Zie Verbintenissenrecht (Y.G. Blei Weissmann), artikel 221 lid 1, aant. 36 en 46, alsmede artikel 223, aant. 33.
13 Vgl. Verbintenissenrecht (Y.G. Blei Weissmann), artikel 219, aant. 290.
14 Prod. 5 bij akte overlegging producties zijdens [verweerster] van 5 maart 2010.
15 HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467; JOR 2006/31 m.nt. prof. mr. B. Wessels; BR 2006/382 m.nt. M.A.M.C. van den Berg (CBB/JPO), rov. 3.7.
16 Dit is een niet ongebruikelijk ijkpunt (waaraan overigens het Nederlandse recht verdergaande gevolgen toekent dan andere rechtsstelsels). Zie Von Bar en E. Clive (eds.), DCFR Full Edition, 2009, p. 251-254 (i.h.b. Notes 13 en 19); Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010 nrs. 194, 195 en 200. Het ijkpunt is bekritiseerd door J.H. Nieuwenhuis, ‘Het dieptepunt: Plas/Valburg’, Ars Aequi 2010, p. 288-290, met reactie van M.R. Ruygvoorn op p. 737-739 en repliek van Nieuwenhuis op p. 740-741.
17 Vgl. de formulering in HR 14 juni 1996, LJN ZC2105, NJ 1997/481 m.nt. HJS, rov. 3.6 (De Ruiterij/MBO): “(…) De klacht gaat terecht ervan uit dat, ingeval bij de wederpartij van degene die de onderhandelingen over een te sluiten overeenkomst afbreekt, het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat die overeenkomst tot stand zou komen, dit niet onder alle omstandigheden behoeft te leiden tot de slotsom dat het afbreken onaanvaardbaar is. Rekening dient ook te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. (…)”.