Bedrog of dwaling bij afsluiten renteswap overeenkomst?

Geplaatst door op 21 jul 2014 |

Was er sprake van bedrog, althans dwaling, bij afsluiten renteswap overeenkomst? Volgens eiseres heeft ABN Amro haar vooraf onjuist geïnformeerd en had zij hierdoor een verkeerde voorstelling van zaken toen zij de overeenkomst afsloot. De bank zou de in acht te nemen bijzondere zorgplicht jegens eiseres hebben geschonden, althans er zou sprake zijn van een onrechtmatige daad. Eiseres beroept zich subsidiair op artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden). De rechter wijst alle vorderingen af.

rechtspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/536771 / HA ZA 13-227

Vonnis in hoofdzaak van 19 februari 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LOBEVIS VASTGOED B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. M.P. Huizingh,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw.

Partijen zullen hierna Lobevis en ABN Amro genoemd worden.

1 De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • –de dagvaarding van Lobevis met producties,
  • –de conclusie van antwoord met producties,
  • –het tussenvonnis van 3 juli 2013 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
  • –het proces-verbaal van comparitie van 14 oktober 2013 met de daarin genoemde stukken.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.Lobevis is een onderneming die handelt in vastgoed. [naam 1] is statutair bestuurder van Lobevis en zijn broer [naam 2] commissaris.

2.2.In 2007 heeft Lobevis zich tot ABN Amro (destijds nog Fortis Bank Nederland N.V.) gewend voor de financiering van de aankoop van een tot opvanghuis voor kinderen te verbouwen zorgboerderij aan de [adres] (hierna: het pand).

2.3.

In april 2007 heeft ABN Amro aan Lobevis een indicatieve termsheet afgegeven voor een lening van € 1,5 miljoen. Er is toen een productbeschrijving van een Interest Rate Swap (IRS, hierna ook: renteswap) toegestuurd aan [naam 2]. In die productbeschrijving (van 25 april 2007) staat, voor zover hier van belang:

“Rentemanagement: Interest Rate Swap

Als gevolg van de stijgende rente in de Eurozone nemen de rentelasten van een roll-over, kasgeld of rekening-courant financiering op basis van Euribor toe. Met een Interest Rate Swap (IRS) fixeert u de rentecoupon zoals bij een standaard middellange lening. Zo bent u gedurende de looptijd van de financiering verzekerd van rentelasten die vooraf exact bekend zijn.

(…)

Voordelen:

  • –U profiteert van een nog steeds lage lange rente.
  • –U fixeert de rente en bent volledig beschermd tegen rentestijgingen.
  • –U kunt de Interest Rate Swap tussentijds beëindigen, wat een positieve waarde oplevert bij een gestegen rente.
  • –U kunt een IRS structuur gebruiken om op meerdere leningen het renterisico af te dekken.

Nadelen:

  • –U profiteert niet van een rentedaling.
  • –U kunt de IRS tussentijds beëindigen, bij een gedaalde rente kan dit een negatieve waarde opleveren.”
2.4.

ABN Amro heeft vervolgens op 3 oktober 2007 een offerte uitgebracht voor een krediet van € 2 miljoen. [naam 3] (hierna: [naam 3]), relatiemanager van ABN Amro, heeft dezelfde dag in een gesprek met [naam 1] een toelichting gegeven op de offerte. [naam 1] heeft de offerte vervolgens namens Lobevis getekend. De aldus tussen partijen tot stand gekomen kredietovereenkomst (hierna: de kredietovereenkomst) houdt

– kort gezegd – in dat Lobevis een 25-jarige geldlening van € 2 miljoen kreeg tegen een rente gelijk aan het driemaands EURIBOR tarief verhoogd met een opslag van 1%. Voorts kreeg Lobevis de mogelijkheid om een renteswap overeenkomst (hierna ook: de renteswap overeenkomst) te sluiten. Tot de zekerheden ten behoeve van ABN Amro behoorden een recht van hypotheek op het pand en een pandrecht op de huurpenningen.

2.5.

Op 9 oktober 2007 hebben [naam 3] en [naam 2] elkaar gesproken. [naam 3] heeft toen – onder meer – de werking van een renteswap uitgelegd. [naam 3] heeft na het gesprek eenzelfde productbeschrijving op laten stellen als hij in april 2007 had verstrekt aan

[naam 2] (zie 2.3), maar nu gebaseerd op een lening van € 3 miljoen. Twee dagen later, op 11 oktober 2007, heeft [naam 3] [naam 1] de werking van een renteswap uitgelegd. Tot in maart 2008 heeft [naam 3] vervolgens met [naam 1] en [naam 2] over rentemanagement gesproken, waarbij ook renteswaps aan de orde kwamen.

2.6.In oktober en november 2008 hebben vervolgens opnieuw gesprekken plaatsgevonden tussen partijen over rentemanagement door Lobevis. Die gesprekken werden namens Lobevis door [naam 1] en [naam 2] gevoerd en namens ABN Amro door [naam 3].

2.7.

Op 18 november 2008 om 13.34 uur heeft Lobevis telefonisch een renteswap overeenkomst gesloten voor € 15 miljoen met een looptijd van vijf jaar. Een op

19 november 2008 door ABN Amro aan Lobevis gezonden bevestiging houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Wij bevestigen, door middel van deze Bevestiging, met u het volgende Over-the-counter product, te weten: Interest Rate Swap, te hebben afgesloten onder de hierna omschreven condities en voorwaarden.

(…)

Onderliggend bedrag : EUR 15.000.000,00

Ingangsdatum : 1 december 2008

Einddatum : 2 december 2013

Vast Rentepercentage Betaler : [Lobevis]

(…)

Vast Rentepercentage : 3,67% per jaar, voor de Calculatie Periode van 1 december 2008 tot 2 december 2013

(…)

Variabel Rentepercentage Betaler : [ABN Amro]

Variabel Rentepercentage : Nader te bepalen

Voor eerste verreken periode : 1 december 2008 – 2 maart 2009”

Lobevis heeft de bevestiging voor akkoord getekend.

Kort daarna heeft Lobevis de Raamovereenkomst Financiële Derivaten getekend.

2.8.Lobevis had op dat moment, naast het krediet van € 2 miljoen bij ABN Amro, bij een andere bank een krediet uitstaan van € 10 miljoen.

2.9.Bij offerte van 26 februari 2009 heeft ABN Amro een voorstel gedaan voor een aangepaste kredietovereenkomst. Lobevis heeft dat voorstel niet geaccepteerd, omdat zij bezwaar had tegen de door ABN Amro gestelde solvabiliteitseis van 25%.

2.10.

Bij brief van 9 maart 2009 heeft ABN Amro Lobevis bericht dat zij voornemens was per 1 april 2009 een zogenoemde liquiditeitspremie in te voeren. Voor Lobevis zou dat betekenen dat zij over het lopende krediet van € 2 miljoen naast de verschuldigde rente een extra premie zou moeten gaan betalen. Ter onderbouwing van de verhoging stelde ABN Amro in de brief, voor zover hier van belang, het volgende:

“De interbancaire markt is al enige tijd ernstig verstoord. Banken zijn terughoudend in het verstrekken van leningen aan elkaar. Daarom moeten zij tegen hogere tarieven geld uit de markt halen. In de officiële EURIBOR rentetarieven zijn deze huidige marktomstandigheden niet verwerkt. [ABN Amro] voert daarom vanaf 1 april 2009 een liquiditeitspremie in.

Vanaf deze datum wordt op uw rekeningen met een debetrente op basis van EURIBOR een toeslag in de vorm van een liquiditeitspremie van 0,50% op jaarbasis in rekening gebracht. De samenstelling en daarmee de hoogte van de debetrente bedraagt vanaf 1 april 2009: EURIBOR + liquiditeitspremie + kredietopslag. ”

2.11.

Op 20 maart 2009 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 2] en

[naam 1] van Lobevis en [naam 4], destijds kantoordirecteur te Deventer, en [naam 3] van ABN Amro. Partijen hebben toen gesproken over de kredietovereenkomst en de renteswap overeenkomst waarbij in ieder geval de aflossing van de lening uit hoofde van de kredietovereenkomst (waarvan op dat moment nog € 1,9 miljoen open stond) door Lobevis aan de orde is geweest. De primaire reden voor het aflossen van de lening was dat de huurder van het pand op 13 januari 2009 failliet was gegaan en Lobevis sindsdien geen huurinkomsten meer ontving.

2.12.

In een brief van 20 maart 2009 van Lobevis aan ABN Amro staat het volgende geschreven:

“In aansluiting op ons gesprek van hedenochtend bevestigen wij u het volgende. Afgesproken tussen partijen is dat per 31 maart 2009 de hypothecaire lening met betrekking tot [het pand], thans groot € 1,9 miljoen, door ons zal worden afgelost. (…)

Met betrekking tot de afgesloten IRS bevestigen wij u als volgt. Zoals besproken is het streven om de IRS af te dekken met hypothecaire leningen te verstrekken door uw bank. Het betreft hier leningen op onroerend goed dat uitsluitend langjarig verhuurd zal zijn.

Nogmaals willen wij benadrukken dat wij de advisering van de IRS niet als ongelukkig ervaren. Echter de liquiditeitsopslagen die banken ons doorberekenen zijn (nog) niet uitgesloten in een IRS. Wij profiteren niet van het lage Euribor-tarief maar moeten betalen voor de hogere rentetarieven die banken elkaar al dan niet in rekening brengen. Het inkoopvoordeel van de lage rente wordt deels teniet gedaan door de opslagen uwerzijds.

Wij verwachten van u een passende oplossing in deze, gelijk wij een passende oplossing voor [het pand] hebben verzorgd.”

2.13.

Bij email van 26 maart 2009 heeft [naam 3] aan [naam 1] geschreven:

“[wij] bevestigen hierbij conform verzoek het bij ons openstaande saldo. (…) Het saldo bedraagt EUR 1.900.000,00. De lopende rente bedraagt EUR 18.871,75. Totaal derhalve EUR 1.918.871,75. Conform afspraak zien wij bovenvermeld bedrag graag per 31-03-2009 tegemoet.

De vorig jaar gesloten IRS, groot EUR 15.000.000,00 heeft een looptijd van 5 jaar. De rente bedraagt 3,67% per jaar, voor de Calculatie Periode van 1 december 2008 tot 2 december 2013. Desgewenst kan deze worden overgeheveld naar een door jullie aan te wijzen bank. De IRS kan ook worden gesloten. Indien gewenst kunnen wij de hoogte van het afrekeningsbedrag voor u laten uitrekenen.”

2.14.Lobevis heeft ABN Amro verzocht om een aflossingsnota. ABN Amro heeft deze niet verstrekt.

2.15.

Op 31 maart 2009 heeft er overleg tussen partijen plaatsgevonden. In een naar aanleiding van dat overleg door [naam 1] opgestelde brief schrijft Lobevis aan ABN Amro:

“Hedenmiddag hebben wij met u de mogelijkheid besproken om te komen tot een mogelijke financiering uwerzijds van een bedrag van minimaal € 15 miljoen, een en ander om de negatieve gevolgen van de afgesloten IRS in combinatie met Euribor te verzachten. Voor alle partijen is de meest passende oplossing dat u het initiatief neemt om in Rotterdam bij uw vastgoedafdeling een afspraak te initiëren om te komen tot een dergelijk krediet.(…) U heeft ons toegezegd om op korte termijn met een afspraak in dezen te komen.”

2.16.

Op 31 maart 2009 heeft [naam 2] van de rekening van zijn vennootschap Thistle Beheer B.V. bij Rabobank het nog openstaande bedrag van € 1,9 miljoen laten overboeken naar de rekening van Lobevis bij ABN Amro met als omschrijving ‘aflossing lening [adres]’

Op 1 april 2009 is dat bedrag (evenals de lopende rente) van de rekening van Lobevis afgeboekt.

2.17.Lobevis heeft op 7 mei 2009 een algemene kredietofferte van de afdeling Vastgoed van ABN Amro ontvangen. Lobevis heeft deze offerte niet geaccepteerd omdat de offerte – kort gezegd – volgens Lobevis geen duidelijkheid verschafte over de eerder besproken IRS problematiek en niet de voorwaarden vermeldde voor een financiering van € 15 miljoen. Lobevis is niet akkoord met het feit dat ABN Amro zich het recht voorbehoudt op een nader moment zekerheden te bedingen in de vorm en omvang die de bank wenst. Bovendien heeft ABN Amro als zekerheid de hypotheek op het pand vermeld, terwijl die hypotheek volgens Lobevis door de aflossing van de lening al was beëindigd.

2.18.Er is geen nieuwe kredietovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen.

2.19.

In een brief van 14 augustus 2009 van ABN Amro aan Lobevis heeft ABN Amro geschreven:

“Conform uw verzoek zijn wij bereid royement te geven op [de hypotheek op het pand].

Zulks kunnen wij laten plaatsvinden onder de uitdrukkelijke voorwaarde nadat wij eerst contante afdekking van u hebben ontvangen voor de nog lopende IRS (…). Het obligo uit hoofde van deze IRS bedraagt circa EUR 940.000,00 en kan afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt fluctueren.

Indien u dit wenst kan de lopende IRS worden beëindigd. De negatieve waarde van deze IRS wordt u in rekening gebracht.”

2.20.In een brief van 8 oktober 2009 van ABN Amro aan Lobevis staat: “Naar aanleiding van uw brief van 24 augustus 2009 inzake de lopende IRS-overeenkomst van [Lobevis] berichten wij u als volgt.

Wij wijzen u erop dat Lobevis bij akte van 7 november 2007 hypotheek heeft verstrekt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van haar te vorderen heeft of te vorderen zal hebben uit welken hoofde ook.

Dit betekent dat de thans resterende vordering van de bank van circa EUR 900.000,00 uit hoofde van de negatieve waarde ontwikkeling van de IRS – welk bedrag overigens geheel voor rekening en risico van Lobevis komt – in beginsel door de bestaande hypotheek wordt gedekt. In tegenstelling tot hetgeen u in uw brief stelt bestrijden wij dat ter zake door ons andere afspraken zijn gemaakt.

Gelet op het voorgaande delen wij u nogmaals mede dat wij de bestaande hypothecaire inschrijving op [het pand] niet laten royeren. Royement kan alleen plaatsvinden nadat wij voor het bestaande obligo uit hoofde van de IRS-overeenkomst, ons conveniërende, vervangende zekerheden hebben ontvangen.”

2.21.Eind 2009 heeft de afdeling Bijzonder Beheer van ABN Amro het contact met Lobevis overgenomen van het kantoor in Deventer.

2.22.Vanaf oktober 2008 is de Euribor rente gedaald tot onder 1% (sinds begin 2009, met een kleine opleving in 2011), zoals weergegeven in onderstaande grafiek:

2.23.Bij brief van 7 maart 2012 heeft Lobevis een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de renteswap overeenkomst wegens bedrog en/of dwaling. ABN Amro heeft de rechtsgeldigheid van deze vernietiging betwist.

2.24.Op 3 oktober 2012 heeft op verzoek van Lobevis een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden waarbij [naam 1], [naam 2] en [naam 3] als getuigen zijn gehoord. ABN Amro was bij dat verhoor vertegenwoordigd.

2.25.De renteswap overeenkomst is inmiddels beëindigd. Lobevis heeft uit hoofde van die overeenkomst ongeveer € 1,9 miljoen betaald aan ABN Amro. ABN Amro heeft de hypotheek op het pand doorgehaald.

3 Het geschil

3.1.

Lobevis vordert, na eisvermindering, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat de renteswap overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd, dan wel de renteswap overeenkomst te vernietigen, alsmede te verklaren voor recht dat ABN Amro bij het aangaan van die overeenkomst haar zorgplicht jegens Lobevis heeft geschonden en aldus toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Lobevis in de op haar rustende verplichtingen dan wel onrechtmatig jegens Lobevis heeft gehandeld, althans (subsidiair) de overeenkomst te ontbinden op de voet van artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met terugwerkende kracht tot 1 maart 2009,

II. ABN Amro te veroordelen om aan Lobevis (terug) te betalen alle tot 1 maart 2013 per saldo onder de renteswap overeenkomst betaalde bedragen, in totaal

€ 1.630.952,76, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,

III. ABN Amro te veroordelen om aan Lobevis (terug) te betalen alle vanaf 1 maart 2013 tot en met 1 december 2013 per saldo onder de renteswap overeenkomst betaalde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,

IV. ABN Amro te veroordelen tot betaling aan Lobevis van schadevergoeding, nader op te maken bij staat,

V. ABN Amro te veroordelen in de kosten,

3.2.Lobevis beroept zich primair op vernietiging van de renteswap overeenkomst wegens bedrog, althans dwaling. Zij stelt daartoe – samengevat – dat ABN Amro haar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst onjuist heeft geïnformeerd over:

  • –i) de werking van de renteswap overeenkomst gecombineerd met financiering(en),
  • –ii) de hoogte van de renteswap overeenkomst in verband met aanvullende financiering(en),
  • –iii) het besluit van de Europese Centrale Bank (ECB) van 8 oktober 2008 om in te grijpen op de financiële markten en de daardoor te verwachten rentedaling,
  • –iv) de systematiek van de totstandkoming van Euribor en de manipulatie dan wel manipuleerbaarheid van Euribor.

Lobevis had hierdoor een onjuiste voorstelling van zaken op het moment dat zij de renteswap overeenkomst sloot. Bij een juiste voorstelling van zaken was zij naar eigen zeggen nimmer tot het afsluiten van die overeenkomst overgegaan. Lobevis heeft de renteswap overeenkomst derhalve rechtsgeldig vernietigd. ABN Amro dient alle onder die overeenkomst betaalde bedragen aan Lobevis terug te betalen, aldus Lobevis.

3.3.Lobevis stelt voorts dat gelet op de hiervoor onder (i) tot en met (iv) genoemde punten is tevens sprake van schending van de door ABN Amro in acht te nemen bijzondere zorgplicht, althans dat sprake is van een onrechtmatige daad. Lobevis voegt daar nog aan toe dat ABN Amro op 31 maart 2009 eigenhandig en zonder toestemming van Lobevis € 1,9 miljoen heeft geïncasseerd. Ook daardoor heeft ABN Amro haar zorgplicht geschonden, althans heeft zij onrechtmatig gehandeld. ABN Amro is gehouden de schade die Lobevis daardoor lijdt, dat wil zeggen alle onder de overeenkomst betaalde bedragen, terug te betalen.

3.4.Lobevis beroept zich subsidiair op artikel 6:258 BW. Volgens haar staat vast dat er sinds begin 2009 sprake was van manipulatie en systeemverandering van Euribor. ABN Amro kan zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet blijven beroepen op een contract dat is gebaseerd op een gemanipuleerd Euribor-tarief.

3.5.ABN Amro voert verweer.

3.6.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat, gelet op het bepaalde in artikel 4:19 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en op basis van vaste rechtspraak, de informatie afkomstig van ABN Amro (als beleggingsonderneming) in het kader van het afsluiten van de renteswap overeenkomst met Lobevis, duidelijk en niet misleidend dient te zijn. Waar het gaat om informatieverstrekking voorafgaande aan de dienstverlening – zoals in het onderhavige geval ten aanzien van de renteswap – diende ABN Amro bovendien die informatie te verstrekken die redelijkerwijs relevant was voor de adequate beoordeling van de beleggingsdienst (vgl. art. 4:20 lid 1 Wft). Dat geldt zeker nu het hier om een zogenaamd over the counter derivaat gaat, hetgeen een niet alledaags financieel instrument betreft dat niet op de reguliere markt aangeboden/verhandeld wordt. Bovendien staat als onweersproken vast staat dat ABN Amro de renteswap overeenkomst geadviseerd heeft in het kader van het door Lobevis beoogde rentemanagement, zodat zij ter zake de belangen van Lobevis diende te behartigen. In dat verband is gesteld noch gebleken dat Lobevis een professionele wederpartij was in de zin van de Wft, noch dat zij eerder een renteswap overeenkomst had gesloten en uit dien hoofde ervaring had opgedaan met (de werking van) een renteswap.

4.2.Anderzijds geldt dat ten aanzien van hetgeen van ABN Amro verwacht mocht worden, de hoedanigheid van haar contractuele wederpartij Lobevis wel van belang is. Immers, Lobevis handelde (en handelt) bedrijfsmatig in vastgoed en zij heeft de renteswap overeenkomst gesloten in de uitoefening van haar bedrijf. Gelet op de aard van de door haar geëxploiteerde onderneming moet worden aangenomen dat Lobevis de nodige kennis en ervaring had met financiële diensten/producten. Dat zijn omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de aard en reikwijdte van de op de ABN Amro rustende zorgplicht (vgl. HR 24 december 2010, NJ 2011/251).

4.3.

Tegen voormelde achtergrond staat vast dat ABN Amro aan Lobevis, althans

[naam 1], [naam 2], sinds april 2007 bij herhaling mondeling uitleg heeft gegeven over de werking van een rente swap. Vaststaat verder dat ABN Amro Lobevis voorafgaand aan het sluiten van de renteswap overeenkomst bij herhaling schriftelijke informatie over rente swaps en de renteswap overeenkomst heeft verstrekt in de vorm van productbeschrijvingen.

4.4.

In die productbeschrijvingen zijn de (potentiele) nadelen van een rente swap op duidelijke wijze uiteengezet:

“Nadelen:

  • –U profiteert niet van een rentedaling.
  • –U kunt de IRS tussentijds beëindigen, bij een gedaalde rente kan dit een negatieve waarde opleveren.”

De tekst maakt ondubbelzinnig duidelijk dat de renteswap een negatieve waarde kan hebben in geval van voortijdige beëindiging en dat deze kosten voor rekening van – in dit geval – Lobevis zouden komen en dat in geval van rentedaling Lobevis niet zal profiteren.

Voorts blijkt uit de bevestiging van de onderhavige renteswap overeenkomst zoals opgenomen onder rechtsoverweging 2.7. op welke voorwaarden en voor welk bedrag (€ 15 miljoen) de overeenkomst gesloten was.

4.5.

Voor zover Lobevis stelt dat zij gedwaald heeft ten aanzien van het in rekening brengen van variabele rente (los van het Euribor tarief) geldt naar het oordeel van de rechtbank dat het algemene informatiemateriaal van ABN Amro in dat opzicht niet aan de vereisten voldeed. In het materiaal dat ABN Amro gebruikt heeft bij haar advies van de renteswap komt onvoldoende naar voren dat een deel van de rente (de liquiditeitspremie) niet gefixeerd wordt door de swap, maar nog steeds variabel is en dat deze rente door de ABN Amro eenzijdig kon worden aangepast (hetgeen in casu ook is geschied). Eerder het tegendeel is het geval. In de productbeschrijving wordt zonder voorbehoud aangegeven dat de klant gedurende de looptijd van de financiering verzekerd is van rentelasten die vooraf exact bekend zijn en dat de klant de rente fixeert en volledig is beschermd tegen rentestijgingen. Weliswaar is de renteswap als zodanig waar het gaat om (de werking van) het afdekken van het renterisico op het Euribor tarief niet als complex aan te merken, echter de mogelijkheid dat de renteopslag door ABN Amro met een substantieel percentage verhoogd zou kunnen worden vanwege marktomstandigheden, is op geen enkele wijze verdisconteerd in het algemene informatiemateriaal.

Daar staat evenwel tegenover dat in de hiervoor onder 2.7. bedoelde bevestiging van 19 november 2008 duidelijk vermeld staat dat er – naast het Euribor tarief – een variabel rentepercentage verschuldigd zou zijn aan ABN Amro, te bepalen door de ABN Amro. Als Lobevis inderdaad in de veronderstelling verkeerde dat zij een gefixeerde rente zou krijgen, was die veronderstelling niet te rijmen met het – door de ABN Amro te bepalen – variabele rentepercentage zoals blijkend uit de bevestiging van de renteswap.

4.6.In dat verband is gesteld noch gebleken dat [naam 1] en [naam 2] (namens Lobevis) aan ABN Amro hebben laten weten dat zij de verstrekte informatie of de kenmerken van de overeenkomst niet of onvoldoende begrepen. Daarbij is van belang dat, zoals hiervoor reeds overwogen, Lobevis bedrijfsmatig actief is op de vastgoedmarkt en kennis had van financiële producten. Dit betekent dat in ieder geval van haar (bestuurder en commissaris) mag worden verwacht dat zij vragen stelt als zij een bepaald (voor haar nieuw) financieel product (zoals de onderhavige renteswap) naar haar eigen mening (nog) onvoldoende doorgrondt. ABN Amro mocht er dan ook, mede gelet op haar voornoemde bevestiging van 19 november 2008, van uit gaan dat zij niet meer of andere uitleg behoefde te geven over de renteswap overeenkomst dan dat zij feitelijk had gedaan. Voor zover Lobevis stelt dat zij de risico’s en/of de werking van de renteswap niet heeft begrepen, wordt deze stelling dan ook verworpen.

4.7.Gelet op het voorgaande kan Lobevis zich er niet met succes op beroepen dat zij (verschoonbaar) een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad omtrent de werking van de renteswap overeenkomst gecombineerd met financiering(en) en/of de hoogte van de renteswap overeenkomst in verband met aanvullende financiering(en) in de zin van artikel 6:228 lid 1, onder a of b BW.

4.8.

Voor zover Lobevis heeft willen aanvoeren dat ABN Amro, in weerwil van een eerdere toezegging, een solvabiliteitseis van 25% heeft gesteld in het kredietvoorstel van

26 februari 2009, is dit tegenover de gemotiveerde betwisting van die stelling door ABN Amro niet komen vast te staan. Gelet op de gemotiveerde betwisting heeft Lobevis deze stelling onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.

4.9.Lobevis verwijt ABN Amro verder (zie 3.2 onder [iii] en [iv]) dat – kort gezegd – ABN Amro wist althans had moeten weten dat Euribor sinds oktober 2008 geen marktgraadmeter meer is, terwijl dat wel het uitgangspunt van partijen bij het sluiten van de renteswap overeenkomst was. Zij verwijt ABN Amro ook dat zij wist althans had moeten weten dat Euribor (sindsdien) gemanipuleerd werd. Niet alleen heeft ABN Amro de (te verwachten) Euribor rentedalingen verzwegen, zij deed zelf het omgekeerde door nadrukkelijk te zinspelen op Euribor rentestijgingen, aldus Lobevis.

4.10.ABN Amro heeft gemotiveerd betwist dat zij ten tijde van het sluiten van de renteswap overeenkomst (18 november 2008) wist dan wel had moeten weten dat de Euribor-rente zou gaan dalen. Zij betwist dat er sprake was van manipulatie van de Euribor rente, laat staan dat zij van een dergelijke manipulatie op de hoogte zou zijn geweest. Bovendien stelt zij zich op het standpunt dat als inderdaad in de markt algemeen bekend was dat ten tijde van het sluiten van de renteswap overeenkomst dat Euribor geen juiste graadmeter (meer) was, deze rente in de markt verwerkt was in het swaptarief.

4.11.De rechtbank oordeelt als volgt. Eind 2008 verkeerden de financiële markten wereldwijd in onzekerheid. Waarom op dat moment voor ABN Amro te voorzien was (of had moeten zijn) hoe de Euribor rente zich zou gaan ontwikkelen, valt tegen die achtergrond niet in te zien. Kennis bij ABN Amro – als reeds vast zou staat dat ABN Amro daarvan ten tijde van het sluiten van de renteswap overeenkomst op de hoogte was – van het besluit van de ECB van 8 oktober 2008 om ‘de spanningen op de financiële markten te verminderen’ maakt dit niet anders. Op dat moment (en ook nog op 18 november 2008) was immers niet te voorzien of de daling van de Euribor rente die daarvan het gevolg was (zie 2.22) zou doorzetten en hoe lang dit zou gaan duren. Voorts wijst ABN Amro er terecht op dat zij er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat eventuele verwachtingen die de markt daarover had verdisconteerd waren in de geldende (swap)rentes. Nu voor het overige gesteld noch gebleken is op basis van welke concrete informatie ABN Amro wist of had moeten dat Euribor stelselmatig zou gaan dalen, volgt de rechtbank Lobevis niet in haar betoog.

4.12.Dat de Euribor rente is gemanipuleerd en ABN Amro dat wist of had moeten weten, heeft Lobevis tegenover de betwisting door ABN Amro onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank ook daaraan voorbij gaat.

4.13.Het beroep op dwaling wordt dan ook verworpen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat evenmin is gebleken van een zodanige schending van een (precontractuele) zorgplicht dat deze ABN Amro schadeplichtig zou maken.

4.14.Lobevis heeft nog gesteld dat ABN Amro op 31 maart 2009 eigenhandig en zonder toestemming van Lobevis € 1,9 miljoen heeft geïncasseerd. Uit hetgeen hiervoor onder 2.12 tot en met 2.16 is vastgesteld moet echter worden afgeleid dat aflossing van het openstaande bedrag bij de ABN Amro wel degelijk de bedoeling van [naam 1] en [naam 2] (namens Lobevis) was. Lobevis heeft geen voor bewijs vatbare feiten gesteld die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden. Dat zij er, naar zij nu stelt, op dat moment vanuit ging dat ABN Amro vervolgens de (inmiddels doorgehaalde) hypotheek op het pand zou doorhalen, dient voor haar eigen rekening te komen, nu enerzijds niet is komen vast te staan dat ABN Amro dat had toegezegd en ABN Amro anderzijds op dat moment een vordering uit hoofde van de renteswap overeenkomst op Lobevis had.

4.15.Van een schending van een op ABN Amro rustende zorgplicht of een onrechtmatige daad is in dat verband dus evenmin gebleken.

4.16.Ook de subsidiaire grondslag van Lobevis kan de vordering naar het oordeel van de rechtbank niet dragen. Zelfs als vast zou staan dat begin 2009 sprake was van manipulatie en systeemverandering van Euribor, is zulks geen omstandigheid die maakt dat instandhouding van de renteswap overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht. Om te beginnen dient de rechter ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden terughoudendheid te betrachten (HR 19 november 1993, NJ 1994, 156). Bovendien is hier sprake van een overeenkomst met een speculatief karakter, zodat er niet snel plaats is voor een beroep op onvoorziene omstandigheden. Daarbij geldt dat rentetarieven op de financiële markten bij uitstek onderhevig kunnen zijn aan marktomstandigheden, zodat niet snel sprake zal zijn van zodanig onvoorziene omstandigheden dat instandhouding van een renteswap overeenkomst, die dergelijke risico’s juist tracht te fixeren, in geval van gewijzigde marktomstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.17.Lobevis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN Amro worden begroot op:

– griffierecht 3.715,00

– salaris advocaat 6.422,00 (2 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.137,00

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.wijst de vorderingen af,

5.2.veroordeelt Lobevis in de kosten aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 10.137,00,

5.3.verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, mr. R. Raat en mr. S. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2014.1

Bron: ECLI:NL:RBAMS:2014:3541

Auteur: de Redactie

Een team van BTW-deskundigen is continue bezig met jou te informeren over alles wat met BTW of omzetbelasting te maken heeft, zoals nieuwsberichten over BTW, wijzigingen van wetgeving, wijziging van BTW-tarieven en veel meer informatie over BTW.

Deel deze post op