Uitspraak van de derde meervoudige kamer d.d. 28 december 2011

in het geding tussen

[X] te [Z], hierna: belanghebbende,
en
de Ontvanger van de Belastingdienst/Amsterdam; hierna: de Ontvanger,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 22 december 2010, nr. AWB 09/1598 IW, betreffende hierna te melden beschikking.

Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 18 juli 2008 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 117.999 aan door [A] B.V. onbetaald gelaten naheffingsaanslagen omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2004 (aanslagnummer [nummer 1]) en 2005 (aanslagnummer [nummer 2]), alsmede voor de daarbij in rekening gebrachte heffingsrente en de uit die aanslagen voortvloeiende invorderingskosten.

1.2. De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, het bedrag van de aansprakelijkstelling tot € 96.246,34 verminderd, bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit, de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 1.771 aan belanghebbende te voldoen en gelast dat de Ontvanger het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 aan hem vergoedt.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 111. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 12 oktober 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.8 van haar uitspraak vastgestelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiser en de Ontvanger als verweerder heeft aangeduid.

“2.1  Op 12 augustus 2002 is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [P] (hierna: het handelsregister) ingeschreven de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: de vennootschap). Van de vennootschap waren volgens een uittreksel uit het handelsregister van 1 oktober 2007 de heer [B] (hierna: de medebestuurder) en eiser sinds 16 juni 2002 bestuurder.

2.2  Op 14 december 2006 heeft verweerder bij de vennootschap een onderzoek ingesteld naar een balanspost ‘Omzetbelasting per ultimo 2004’ zoals die is vermeld in de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2004. Een kopie van het ter zake van het onderzoek opgemaakte rapport behoort tot de gedingstukken. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“3.1  Balanspositie per 31 december 2004

Volgens de balans van 31-12-2004 bedraagt
de opgenomen omzetbelastingschuld      € 70.861

Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
Aansluitingsverschil 2002        € 8.682
Aansluitingsverschil 2003        € 23.875
Aansluitingsverschil 2004        € 37.239
Aangifte december 2004        € 1.073
                                          _______
Totaal op te nemen omzetbelastingschuld        € 70.869

Het verschil van € 8 is door afronding ontstaan. Tijdens de controle heeft de adviseur van belastingplichtige mij medegedeeld dat bij de opmaak van de jaarrekening 2003 is gebleken dat de administratieve vastleggingen door belastingplichtige niet juist zijn. Met name de verleggingsregeling omzetbelasting bij invoer van goederen zou niet correct zijn verwerkt. Bij opmaak van de jaarstukken 2002 t/m 2004 is gebleken dat voor de betreffende jaren daardoor geen aansluiting bestond met de ingediende aangiften. Suppletie-aangiften zijn echter tot heden niet ingediend.”

2.3  Naar aanleiding van evengenoemd onderzoek heeft de vennootschap voor het jaar 2005 een suppletieaangifte ingediend. Het op de aangifte vermelde verschuldigde bedrag aan omzetbelasting is niet voldaan.

2.4  Met dagtekening 25 april 2007 en 25 juli 2007 heeft verweerder over respectievelijk de tijdvakken 2002 tot en met 2004 (aanslagnummer [nummer 1]) en 2005 (aanslagnummer [nummer 2]) naheffingsaanslagen omzetbelasting met boeten en heffingsrente aan de vennootschap opgelegd.

2.5  Bij brieven met dagtekening 3 en 4 mei 2007 heeft [C] b.v de betalingsonmacht van de vennootschap voor naheffingsaanslag [nummer 1] aan verweerder gemeld. Met dagtekening 11 juni 2007 is op een door eiser en de medebestuurder ondertekend formulier de betalingsonmacht voor die naheffingsaanslag aan verweerder gemeld. Met dagtekening 17 augustus 2007 is op een door de medebestuurder ondertekend formulier de betalingsonmacht voor naheffingsaanslag [nummer 2] aan verweerder gemeld.

2.6  Bij beschikking van 18 juli 2008 is eiser aansprakelijk gesteld voor een bedrag van in totaal € 117.999. De beschikking betreft de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid voor de hiervoor onder 2.4 vermelde onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting.

2.7  Ter zitting van 11 maart 2010 heeft verweerder verklaard dat het bedrag van de aansprakelijkstelling vanwege verrekeningen is verlaagd tot € 101.148,34.

2.8  Bij brief van 7 april 2010, als genoemd onder 1.9, heeft verweerder verklaard dat het bedrag van de aansprakelijkstelling dient te worden verlaagd met de op de naheffingsaanslag met aanslagnummer [nummer 1] in rekening gebrachte invorderingskosten ad
€ 4.902.”

3.2. In aanvulling op de vorenvermelde vaststaande feiten is in hoger beroep het volgende als door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet, dan wel onvoldoende weersproken, komen vast te staan.

Het bedrag van de aansprakelijkstelling is ten gevolge van verrekeningen verminderd tot op een bedrag van € 25.730,79

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de naheffingsaanslagen, heffingsrente en invorderingskosten. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Ontvanger bevestigend.

4.2. Belanghebbende heeft in hoger beroep zijn bij de rechtbank aangevoerde stellingen gehandhaafd en in aanvulling daarop – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd:

Belanghebbende is bij de behandeling van het bezwaar tegen de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 en de daarbij opgelegde boetebeschikking ten onrechte niet als belanghebbende aangemerkt door de Belastingdienst. [D] werd niet als gemachtigde aanvaard. De rechtbank heeft hierover geen oordeel gegeven;
De Belastingdienst heeft op 1 oktober 2007 een hoorzitting gehouden zonder hem en zijn accountants en adviseurs daartoe uit te nodigen. Hij heeft nimmer het hoorverslag ontvangen en betwijfelt of het horen regelmatig is verlopen.
Artikel 6 EVRM is geschonden nu de medeaandeelhouder bij het hoorgesprek op 1 oktober 2007 niet is bijgestaan door zijn raadsman,
Belanghebbende kan niet aansprakelijk worden gehouden voor een schuld die hij niet heeft kunnen vermijden of verminderen. De omzetbelastingschuld over het jaar 2005 is eerst in 2006 ontstaan. Hij kan daarvoor niet aansprakelijk worden gehouden omdat hij in 2006 niet langer als bestuurder actief was.
Voorts verzoekt belanghebbende om vergoeding van de griffierechten en van het volledige bedrag van de werkelijk gemaakte proceskosten.

4.3. De Ontvanger heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd weersproken.

4.4. Voor een nadere uiteenzetting van de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar en primair tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling en subsidiair tot gedeeltelijke vermindering van de beschikking aansprakelijkstelling.

5.2. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

6.1. De rechtbank heeft in beroep het volgende overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de Inspecteur als verweerder.
“Procedureel

4.1  Eiser heeft erover geklaagd dat hij bij de behandeling van het bezwaar tegen de boete bij de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 niet is gehoord. De rechtbank stelt voorop dat de vennootschap niet tegen de uitspraak op bezwaar ter zake in beroep is gekomen en dat die aanslag en de aanslag over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 – waartegen de vennootschap niet in bezwaar is gekomen – onherroepelijk vaststaan. Ter informatie aan eiser overweegt de rechtbank dat er geen rechtsregel is die verweerder verplichtte eiser bij de behandeling van het hiervoor vermelde bezwaar te horen, om reden dat hij aansprakelijk zou kunnen worden gesteld. Bij het hoorgesprek is de vennootschap vertegenwoordigd door de medebestuurder van eiser. Gesteld noch gebleken is dat die medebestuurder daartoe niet bevoegd was. Door wie de vennootschap werd vertegenwoordigd, was een zaak van de vennootschap en meer in het bijzonder een zaak tussen eiser en zijn medebestuurder. Nu ingevolge artikel 49, zesde lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) het bezwaar en derhalve ook het beroep tegen de aansprakelijkstelling betrekking kunnen hebben op feiten of omstandigheden die van belang zijn geweest bij de vaststelling van de naheffingsaanslagen – daarvan zijn in het onderhavige geval geen onherroepelijke rechterlijke uitspraken gedaan – is het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM naar het oordeel van de rechtbank niet geschonden.

4.2  Ingevolge artikel 8:42, eerste lid, van de Awb is verweerder gehouden alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te overleggen. Volgens artikel 49, vijfde lid, van de Wet – voor zover hier van belang – stelt de ontvanger de aansprakelijk gestelde desgevraagd op de hoogte van de gegevens met betrekking tot de belasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld voor zover deze gegevens voor het maken van bezwaar en het instellen van beroep redelijkerwijs van belang kunnen worden geacht. Eiser heeft erover geklaagd dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Al dan niet desgevraagd heeft verweerder gedurende de procedure voor de rechtbank nadere stukken overgelegd. Gesteld noch gebleken is dat verweerder uiteindelijk nog over op de zaak betrekking hebbende stukken beschikt die hij niet heeft overgelegd, dan wel dat hij gegevens niet heeft verstrekt waarom eiser heeft gevraagd en die hij op grond van artikel 49, vijfde lid, van de Wet aan eiser had moeten verstrekken. Derhalve heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank aan de hiervoor vermelde verplichtingen voldaan.

4.3  Eiser heeft voorts erover geklaagd dat het door verweerder aan de rechtbank overgelegde verslag van het hoorgesprek dat in het kader van het bezwaar tegen de aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden een ander – duidelijk later opgemaakt – stuk is dan het stuk dat eerder aan eiser was toegezonden. De rechtbank heeft vastgesteld dat de lay-out van beide stukken weliswaar verschillend is, maar dat de teksten van beide stukken, afgezien van een in dit kader irrelevante zin, volkomen identiek zijn, zodat deze grief faalt.

4.4  Hetgeen eiser stelt omtrent de wijze waarop verweerder de schuldgradatie met betrekking tot de vergrijpboete bij de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 heeft bepaald doet voor de beslechting van het onderhavige geschil naar het oordeel van de rechtbank niet ter zake, nu eiser voor die boete niet aansprakelijk is gesteld.

4.5  Dat bij het hoorgesprek met betrekking tot het bezwaar tegen de aansprakelijkstelling eenzelfde ambtenaar betrokken was als bij de dwanginvordering leidt naar het oordeel van de rechtbank niet ertoe dat verweerder daarmee onrechtmatig heeft gehandeld.

Toelating van eiser tot weerlegging van het vermoeden dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan de mededeling van betalingsonmacht

4.6  Aangaande de vraag of eiser terecht aansprakelijk is gesteld, overweegt de rechtbank het volgende.
Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Wet is – voor zover hier van belang – ieder van de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen.
Ingevolge artikel 36, tweede lid, van de Wet is – voor zover hier van belang – het lichaam als bedoeld in het eerste lid verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit), moet de mededeling, bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de Wet, worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Awr de verschuldigde belasting behoorde te zijn voldaan.
Volgens artikel 36, derde lid, van de Wet is indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde meldingsverplichting heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Het vierde lid van voormeld artikel bepaalt dat indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van dat vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde meldingsverplichting heeft voldaan.

4.7  Gesteld noch gebleken is dat in de jaren waarop de naheffingsaanslagen zien, ooit uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Awr de over enig tijdvak verschuldigde belasting niet werd voldaan, aan de in artikel 36, tweede lid, van de Wet bedoelde meldingsverplichting is voldaan. Eiser heeft niets aangevoerd dat aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de vennootschap niet aan de bedoelde meldingsverplichting heeft voldaan. Derhalve brengt het bepaalde in artikel 36, vierde lid, van de Wet met zich dat wordt vermoed dat de niet-betaling van de onderwerpelijke belasting aan eiser is te wijten.

4.8  De rechtbank begrijpt de stelling van eiser dat hij in de tijdvakken waarop de naheffingsaanslagen zien geen bestuurshandelingen meer verrichtte aldus, dat hij voor die periode als gewezen bestuurder is aan te merken. Ingevolge artikel 36, zesde lid, van de Wet, gelezen in samenhang met de tweede volzin van het vierde lid van die bepaling wordt de gewezen bestuurder toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. In de wetsgeschiedenis van artikel 36, zesde lid, van de Wet valt onder meer het volgende te lezen:
‘In onderdeel a [van het vijfde lid] is uitdrukkelijk bepaald dat de gewezen bestuurder aansprakelijk blijft voor de belastingschuld die tijdens zijn bestuur is ontstaan. (···). Een gewezen bestuurder kan echter niet meer aan de ontvanger mededeling doen dat het lichaam niet tot betaling in staat is. Het is dus niet juist dat hij bij niet-melding eerst aannemelijk zou moeten maken dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam de betalingsmoeilijkheden niet gemeld heeft. Derhalve is in het zesde lid bepaald dat de tweede volzin van het vierde lid niet van toepassing is op de gewezen bestuurder. De gewezen bestuurder kan zich dus altijd trachten te disculperen, ook als er geen mededeling van de betalingsmoeilijkheden is gedaan.’ (vgl. TK 1987/88, 20588, nr. 3, blz. 98-99).

Uit het voorgaande – en met name uit de zin ‘Een gewezen bestuurder kan echter niet meer aan de ontvanger mededeling doen dat het lichaam niet tot betaling in staat is.’ – leidt de rechtbank af dat onder gewezen bestuurder moet worden verstaan: de bestuurder die op het tijdstip dat de melding van betalingsonmacht uiterlijk had moeten worden gedaan gewezen bestuurder was.

4.9  Verweerder heeft onweersproken gesteld dat eiser begin 2008 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 uit het handelsregister is uitgeschreven als bestuurder van de vennootschap. In het beroepschrift is vermeld dat eiser via het accountants- en administratiekantoor van de vennootschap de gang van zaken binnen de vennootschap nauwlettend in de gaten hield. Ter zitting van 14 september 2010 heeft de gemachtigde van eiser verklaard dat eiser zich vanaf het jaar 2006 niet meer actief met het bestuur van de vennootschap heeft beziggehouden. De onderwerpelijke aanslagen zien op de tijdvakken gelegen in de jaren 2002 tot en met 2005. Betalingsonmacht ter zake van de over het laatste tijdvak van 2005 verschuldigde belasting had dus gemeld kunnen worden tot uiterlijk 15 februari 2006. Gelet op de inschrijving in het handelsregister, het vermelde in het beroepsschrift en de verklaring van de gemachtigde van eiser ter zitting van 14 september 2010, alsmede het feit dat eiser niets heeft aangevoerd op grond waarvan het tegendeel aannemelijk wordt, acht de rechtbank het aannemelijk dat eiser ten minste tot 1 januari 2008, althans tot na 15 februari 2006 bestuurder van de vennootschap was.

4.10  Op grond van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit kan, in geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden voldaan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag.
De rechtbank overweegt dat, zoals blijkt uit de hiervoor onder 2.2 en 2.3 vermelde feiten, de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 ziet op belasting die blijkens een balanspost ‘ Omzetbelasting per ultimo 2004’, zoals die is vermeld in de aangifte vennootschapsbelasting, over het jaar 2004 verschuldigd was. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 ziet op blijkens een door de vennootschap ingediende suppletieaangifte verschuldigde belasting. De suppletieaangifte is eerst ingediend nadat de Belastingdienst bij de vennootschap een onderzoek had ingesteld. Gelet hierop heeft de vennootschap door de belasting niet te betalen naar het oordeel van de rechtbank dermate lichtvaardig gehandeld dat het ten minste aan grove schuld van de vennootschap is te wijten dat die belasting niet is voldaan. De meldingen van betalingsonmacht van 3 en 4 mei 2007 sorteren derhalve geen effect.

4.11  Het lag als verantwoordelijk bestuurder op de weg van eiser ervoor zorg te dragen dat de onderwerpelijke belasting tijdig werd voldaan. Nu eiser dit heeft nagelaten is hij terecht ook aansprakelijk gesteld voor de door de vennootschap verschuldigde heffingsrente en invorderingskosten. Gesteld nog gebleken is dat het belopen van die kosten niet aan hem te wijten is.

4.12  Gelet op het vorenoverwogene heeft verweerder eiser op goede gronden aansprakelijk gesteld voor de onderwerpelijke aanslagen, de heffingsrente en de invorderingskosten, met dien verstande dat de aansprakelijkstelling gelet op het onder 2.8 vermelde dient te worden verminderd met de kosten voor een dwangbevel ad € 4.902.
Hetgeen eiser in het kader van de aansprakelijkstelling overigens heeft aangevoerd, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet te worden behandeld.

Feiten of omstandigheden die van belang zijn geweest bij de vaststelling van de naheffingsaanslagen

4.13  De rechtbank stelt voorop dat verweerder gelet op het onder 2.2 en 2.3 weergegeven feiten de naheffingsaanslagen voldoende heeft onderbouwd. De rechtbank overweegt daartoe ten overvloede dat in een beschrijving van de totstandkoming van de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 bij de brief van verweerder van 7 april 2010 ter zake – onweersproken – nog het navolgende is vermeld:
“Naar aanleiding van de opgelegde naheffingsaanslag is door [E] BV in haar brief van 14 juni 2007 aangegeven dat een onderzoek wordt ingesteld naar de juistheid en volledigheid van de door [C] gevoerde administratie (bijlage 6). In het hoorgesprek van 1 oktober 2007 is daarover door de heer [B] het volgende verklaard: “Nu er dermate hoge aansluitingsverschillen zijn geconstateerd over de jaren 2002, 2003 en 2004, heb ik een ander administratiekantoor, namelijk [E BV], benaderd om de gevoerde administratie op juist- en volledigheid te controleren. Recentelijk heb ik de uitkomsten hiervan ontvangen. Daaruit kwam voort dat er geen materiële verschillen zijn in vergelijking met de uitkomsten van het ingestelde boekenonderzoek”. Deze verklaring is opgenomen in het hoorverslag van 10 oktober 2007 (bijlage 7). De hoogte van de balanspost omzetbelasting per ultimo van het boekjaar 2004, zoals deze is vermeld in de aangifte vennootschapsbelasting wordt dus door belanghebbende niet betwist.”

4.14  Ten aanzien van de naheffingsaanslagen heeft eiser gesteld dat de vennootschap gebruik mocht maken van een verleggingsregeling bij invoer, waardoor het heffingsmoment van omzetbelasting werd verlegd van het moment van invoer naar het moment van doorverkoop en dat naar eiser heeft begrepen de heffingsmomenten niet (juist) zijn geadministreerd waardoor achterstand in de afdracht van omzetbelasting is ontstaan. Daargelaten de onjuistheid van de stelling dat een verleggingsregeling het heffingsmoment verlegt, valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien wat dit afdoet aan de hoogte van de onderwerpelijke naheffingsaanslagen.

4.15  Ook overigens zijn feiten of omstandigheden gesteld noch gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de naheffingsaanslagen naar te hoge bedragen zijn vastgesteld.

Hoogte van de aansprakelijkstelling

4.16  Gezien de onder 2.7 en 2.8 weergegeven verklaringen dient het bedrag van de aansprakelijkstelling te worden verminderd tot € 96.246,34. Gelet hierop dient het beroep gegrond te worden verklaard.”

Beoordeling van het hoger beroep

7.1. De rechtbank heeft in overweging 4.2 geoordeeld dat de Ontvanger gedurende de procedure voor de rechtbank alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd en dat noch is gesteld of is gebleken dat laatstgenoemde de beschikking heeft over andere stukken die nog niet zijn overgelegd. Dit heeft de rechtbank gebracht tot de conclusie dat de Ontvanger heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 49, lid 5, van de Invorderingswet 1990. Uit de gedingstukken blijkt dat de mondelinge behandeling van de zaak in beroep in verband met het overleggen van stukken is aangehouden. Belanghebbende heeft naar aanleiding van het overleggen van de stukken in beroep kunnen reageren en heeft daarvan ook gebruik gemaakt.
Belanghebbende is niet in zijn processuele belangen geschaad. In hoger beroep heeft belanghebbende wederom gesteld dat de Ontvanger in het onderhavige geval niet alle op het geding betrekking hebbende stukken ter beschikking heeft gesteld maar omtrent de aard, het onderwerp en de mogelijke inhoud van de stukken die hij zou missen niets concreets vermeld. Het Hof gaat reeds om die reden aan deze stelling voorbij.
7.2.1. Belanghebbende heeft gesteld (punten 5, 6 en 7 van zijn pleitnota in hoger beroep) dat hij in de bezwaarfase met betrekking tot de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 en de boete niet tot een hoorgesprek is toegelaten. De rechtbank heeft terecht beslist dat niet is vereist dat belanghebbende bij de behandeling van dat bezwaar zou worden gehoord omdat de vennootschap belanghebbende was bij dat bezwaar. Vaststaat dat de medeaandeelhouder van belanghebbende de vennootschap bij het hoorgesprek rechtsgeldig heeft vertegenwoordigd. Voor zover belanghebbende stelt dat de vennootschap niet is gehoord mist de stelling dus feitelijke grondslag. De Ontvanger heeft onvoldoende weersproken gesteld dat belanghebbende wel voor een gepland tweede hoorgesprek was uitgenodigd maar dat de medeaandeelhouder mede namens belanghebbende dat gesprek heeft afgezegd. Ook daarbij gaat het om de vennootschap die rechtsgeldig vertegenwoordigd werd door haar medeaandeelhouder. Naar ’s Hofs oordeel zijn er geen omstandigheden gebleken die er toe zouden moeten leiden dat de inspecteur bij belanghebbende persoonlijk had moeten informeren of het afzeggen zijn instemming had.
7.2.2. Evenmin kan worden geoordeeld dat in strijd is gehandeld met artikel 6 EVRM doordat geen advocaat of fiscaal adviseur de medeaandeelhouder bij het hoorgesprek bijstand heeft verleend.
7.2.3. Verder merkt het Hof op dat de beide naheffingsaanslagen, voor wat betreft de enkelvoudige belasting ook nadat belanghebbende daartoe in beroep de gelegenheid heeft gehad, noch door de vennootschap noch door belanghebbende zijn betwist. Alleen met betrekking tot de boete betreffende de naheffingsaanslag over het jaar 2005 is bezwaar gemaakt en heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Daarbij wijst het Hof erop dat de Ontvanger onweersproken heeft gesteld dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd op basis van de door de opeenvolgende accountants van de vennootschap verstrekte en gecontroleerde gegevens inzake het verschil tussen de voldane en de nog te voldoene omzetbelasting. De Belastingdienst heeft niet geconstateerd dat daarbij een misslag is gemaakt.

7.3. Anders dan belanghebbende betoogt staat het de Ontvanger vrij om bij de keuze wie hij aansprakelijk zal stellen zich er van rekenschap te geven of en in hoeverre degene die hij aansprakelijk zal stellen ook daadwerkelijk in staat zal zijn de belastingschulden te voldoen. Belanghebbende was gedurende de naheffingstijdvakken bestuurder van de vennootschap. Ook voor de nageheven omzetbelasting over de tijdvakken in 2005 geldt dat de belastingschuld in 2005 is ontstaan. Belanghebbende was als bestuurder in die tijdvakken verantwoordelijk voor het juist aangeven en tijdig voldoen van de omzetbelasting van de vennootschap.

7.4.1. Belanghebbende heeft voorts ter disculpatie gesteld dat hij zoveel mogelijk op de juiste nakoming van de fiscale verplichtingen heeft toegezien en in dat verband alles heeft gedaan dat van hem kan worden verlangd. Het Hof is echter van oordeel dat, nu belanghebbende als bestuurder en aandeelhouder van de vennootschap de uit de jaarrekening over het jaar 2004 blijkende openstaande omzetbelastingschuld moet hebben gekend, hij kennelijk opzettelijk de verschuldigde belasting niet alsnog heeft voldaan. In dit oordeel ligt besloten de verwerping van de stelling van belanghebbende dat sprake is van een bijzondere fiscale faciliteit die de accountant niet juist zou hebben toegepast. Belanghebbende heeft het gestelde niet aannemelijk gemaakt. Ook maakt belanghebbende niet aannemelijk dat het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is gesteld uit dien hoofde niet juist is vastgesteld.
7.4.2. Dat belanghebbende de betalingsonmacht namens de vennootschap dan wel als (gewezen) bestuurder heeft gemeld heeft hij evenmin aannemelijk gemaakt. Daarbij wijst het Hof nog op het rechtens juiste oordeel van de rechtbank dat het melden nadat de naheffingsaanslag reeds is opgelegd niet een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht oplevert.

7.5. Tevens heeft belanghebbende aangevoerd (punt 8 van zijn pleitnota in hoger beroep) dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het beginsel van rechtszekerheid en het beginsel van equality of arms, zouden zijn geschonden. Belanghebbende op wie de bewijslast rust heeft naar ’s Hofs oordeel zijn stelling niet dan wel onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd. Het Hof is op basis van de gedingstukken ook niet van een zodanige schending gebleken.

7.6. Het Hof is derhalve van oordeel dat de aansprakelijkstelling op goede gronden heeft plaatsgevonden. Wel dient in verband met inmiddels verrichte betalingen respectievelijke verrekeningen het bedrag waarvoor belanghebbende pro resto nog aansprakelijk is te worden verminderd tot € 25.730,79. Slechts in zoverre is het hoger beroep gegrond.

7.7. Gelet op het vorenoverwogene dient te worden beslist als hierna vermeld.

Proceskosten en griffierecht

8.1.1. Het Hof acht termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.311 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten a € 437 x 1,5 (gewicht van de zaak)).

8.1.2. Het Hof acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig op grond waarvan zou moeten afgeweken van het in het Besluit proceskosten neergelegde forfait en belanghebbende de werkelijk gemaakte proceskosten zouden moeten worden vergoed.

8.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 111 te worden vergoed.

Beslissing

Het Gerechtshof:
– vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissing omtrent de proceskostenvergoeding en de vergoeding van het griffierecht;
– wijzigt de beschikking in die zin dat de aansprakelijkstelling wordt verminderd tot
€ 25.730,79;
– veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.311 en
– gelast de Ontvanger aan belanghebbende een bedrag van € 111 aan griffierecht te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld door raadsheren mrs. B. van Walderveen, voorzitter,
mr. Th. Groeneveld en J.J.J. Engel, leden, in tegenwoordigheid van de griffier mevrouw
mr. Y. Postema-van der Koogh. De beslissing is op 28 december 2011 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan
partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
– de naam en het adres van de indiener;
– de dagtekening;
– de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
gericht;
– de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.