Begrip groep joint venture

2. Geding in cassatie

De Minister heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft het incidentele beroep beantwoord.
Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.
De Staatssecretaris heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 17 augustus 2011 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het principale beroep in cassatie, vernietiging van ’s Hofs uitspraak, verwijzing naar een ander hof en het buiten behandeling laten van het incidentele beroep in cassatie.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1.1. J (hierna: J) hield in het onderhavige jaar (2004) alle aandelen in J Beheer B.V. (hierna: J Beheer). A (hierna: A) hield met zijn echtgenote alle aandelen in A Beheer B.V. (hierna: A Beheer). A Beheer en een 100%-dochtervennootschap van J Beheer oefenden tot 2002 elk een horecabedrijf uit.

3.1.2. Belanghebbende is in 2002 door J Beheer en A Beheer opgericht in het kader van voorgenomen samenwerking tussen J en A. De samenwerking betrof de voortzetting van de twee genoemde horecabedrijven en de gezamenlijke overname van een derde horecabedrijf. Belanghebbende heeft in dat verband de aandelen in de hiervoor in 3.1.1 bedoelde dochtervennootschap van J Beheer overgenomen. Zij heeft voorts twee andere besloten vennootschappen opgericht. Van deze vennootschappen heeft een vennootschap het horecabedrijf van A Beheer overgenomen. De andere vennootschap heeft het derde horecabedrijf overgenomen. Na deze herstructurering en overname hielden J Beheer en A Beheer 60 percent onderscheidenlijk 40 percent van de aandelen in belanghebbende.

3.1.3. In 2004 en 2005 vormde belanghebbende met haar dochtervennootschappen zowel voor de heffing van vennootschapsbelasting als voor de heffing van omzetbelasting een fiscale eenheid. Belanghebbende gaf leiding aan haar dochtervennootschappen.

3.1.4. Belanghebbende had op 1 januari 2004 vorderingen op J Beheer en A Beheer ten bedrage van in totaal € 415.832. Deze vorderingen bedroegen ultimo 2004 € 137.002 en ultimo 2005 € 44.831.
Belanghebbende had ultimo 2004 een schuld aan J Beheer ten bedrage van € 1.250.000. Deze schuld bedroeg ultimo 2005 € 1.000.000.

3.2.1. Voor het Hof was – voor zover in cassatie van belang – in geschil of de Inspecteur terecht een bedrag aan rente ter grootte van € 63.750 niet in aftrek heeft toegelaten op de grond dat belanghebbende met J Beheer is verbonden in een groep in de zin van artikel 10d, lid 2, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

3.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet met J Beheer in een groep is verbonden in de zin van artikel 10d, lid 2, van de Wet. Het heeft daartoe overwogen dat in artikel 2:24b BW, naar welke bepaling in artikel 10d, lid 2, van de Wet wordt verwezen, een groep is gedefinieerd als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden en dat in het onderhavige geval sprake zou zijn van een zodanige economische eenheid indien de centrale leiding van het conglomeraat van vennootschappen bestaande uit J Beheer, belanghebbende en haar dochtervennootschappen bij J Beheer berustte. Daarbij dient, aldus het Hof, onder centrale leiding te worden verstaan het voeren van de gemeenschappelijke strategie van de groepsmaatschappijen, waarbij, indien daarover verschil van mening bestaat, de door de leiding uitgezette strategie kan worden doorgezet onder instandhouding van de groep.
Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat A en J feitelijk leiding bleven geven aan de “eigen” ondernemingen en dat zij gezamenlijk het bestaande derde horecabedrijf hebben overgenomen en geëxploiteerd en aannemelijk geacht dat hun samenwerking strekte tot het behalen van voordelen door gezamenlijke inkoop en het delen van overheadkosten en deze samenwerking als een joint venture aangeduid. Bij een zodanige joint venture zal, aldus het Hof, alleen een groepsverhouding bestaan tussen de joint-venturerechtspersoon en één van de partners indien deze laatste een overwegende zeggenschap over de joint venture heeft die als centrale leiding kan worden aangemerkt.
Het Hof heeft geoordeeld dat J Beheer niet de centrale leiding had over de joint venture. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat in de samenwerking tussen A en J bij onoverbrugbare onenigheid over de te voeren strategie niet de één zijn wil aan de ander zou kunnen opleggen onder instandhouding van de joint venture. Derhalve is, aldus nog steeds het Hof, ten aanzien van J Beheer niet voldaan aan de voorwaarde dat de door de leiding uitgezette strategie kan worden doorgezet onder instandhouding van de groep; daarvoor is niet de formele zeggenschap op grond van de grootte van het aandelenbezit doorslaggevend, maar de mogelijkheid die formele zeggenschap te effectueren.

4. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel

4.1. Het middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet met J Beheer in een groep is verbonden in de zin van artikel 10d, lid 2, van de Wet. Het voert daartoe aan dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij, dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd, zijn oordeel dat geen groepsverhouding zou bestaan tussen belanghebbende en J Beheer wegens ontbreken van overwegende zeggenschap van J Beheer in de joint venture, aangezien J Beheer, welke vennootschap 60 percent van de aandelen in belanghebbende houdt, niet is beperkt in de uitoefening van haar daarbij behorende bevoegdheden en dus beslissende zeggenschap heeft in belanghebbende en voorts de mogelijkheid dat A Beheer haar belang van 40 percent in belanghebbende wenst af te stoten bij een haar onwelgevallig besluit van J Beheer niet inhoudt dat J Beheer haar beslissende zeggenschap bij het nemen van strategische beslissingen niet kan uitoefenen.

4.2. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2011, nr. 10/01719, LJN BQ2860, BNB 2012/27, heeft met betrekking tot artikel 2:24b BW, dat bepaalt dat onder een groep moet worden verstaan een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden, het volgende te gelden. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling komt naar voren dat optreden onder gezamenlijke leiding kenmerkend is voor de aanwezigheid van een groep en dat daarvoor zeggenschap is vereist. Uit die geschiedenis blijkt weliswaar dat het bezit van een meerderheidsbelang niet noodzakelijkerwijs leidt tot een groepsrelatie tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij, maar een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de partij die zich erop beroept dat ondanks de aanwezigheid van een meerderheidsbelang een groepsrelatie ontbreekt de daarvoor relevante feiten en omstandigheden stelt en zo nodig aannemelijk maakt.

4.3. Een en ander brengt mee dat in het onderhavige geval, waarin J Beheer een meerderheidsbelang in belanghebbende heeft van 60 percent, aangenomen mag worden dat deze beide vennootschappen organisatorisch met elkaar verbonden zijn, tenzij belanghebbende feiten en omstandigheden stelt, en in geval van betwisting aannemelijk maakt, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat organisatorische verbondenheid ondanks dat meerderheidsbelang ontbreekt.

4.4. Uit de uitspraak van het Hof of de stukken van het geding blijkt evenwel niet dat belanghebbende feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat J Beheer niet de zeggenschap heeft over belanghebbende. De omstandigheid dat, zoals het Hof heeft geoordeeld, J Beheer niet de centrale leiding had over de joint venture omdat in de samenwerking zoals die bestond tussen A en J bij onoverbrugbare onenigheid over de te voeren strategie niet de één zijn wil aan de ander zou kunnen opleggen onder instandhouding van de joint venture, kan niet aan een dergelijk oordeel bijdragen. De omstandigheid dat een minderheidsaandeelhouder de band met de rechtspersoon zal slaken bij een hem onwelgevallig beleid van de meerderheidsaandeelhouder, doet geen afbreuk aan de vaststelling dat de zeggenschap over die rechtspersoon berust bij de meerderheidsaandeelhouder. Bij de vraag of sprake is van een groep gaat het om de verbondenheid van de desbetreffende rechtspersonen, en niet om de vraag op welke wijze een van die rechtspersonen de door haar in stand gehouden onderneming uitoefent, al dan niet in samenwerking met andere (rechts)personen.

4.5. Zoals is beslist in het hiervoor in 4.2 vermelde arrest van 18 november 2011 staat aan het oordeel dat sprake is van een groep in de zin van artikel 2:24b BW niet in de weg de enkele omstandigheid dat een geconsolideerde jaarrekening van belanghebbende en J Beheer ontbreekt. Daarbij kan in het midden blijven op welke grond consolidatie achterwege is gebleven.

4.6. Op grond van het vorenoverwogene slaagt het middel.

5. Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde middelen

5.1. Het eerste middel betoogt dat Richtlijn nr. 2003/49/EG van 3 juni 2003 (hierna: de Richtlijn) in de weg staat aan de toepassing van artikel 10d van de Wet.
Dit middel faalt aangezien de Richtlijn uitsluitend de fiscale situatie van de schuldeiser betreft en niet die van de schuldenaar (van HvJ 21 juli 2011, Scheuten Solar Technology GmbH, C-397/09, punten 28 en 29, V-N 2011/38.13).

5.2. Het tweede middel betoogt dat in het onderhavige geval geen ruimte bestaat voor toepassing van artikel 10d van de Wet, aangezien het geval van belanghebbende wordt bestreken door het bepaalde in artikel 10a van de Wet en de renteaftrek bij belanghebbende ingevolge het bepaalde in dat artikel 10a niet kan worden geweigerd. Ook dit middel faalt (zie HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, LJN BO1303, BNB 2011/163).

6. Slotsom

Gelet op hetgeen hiervoor in 4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

7. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

8. Beslissing

De Hoge Raad:
verklaart het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond,
verklaart het principale beroep in cassatie van de Minister gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, en
bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2012.

Overzicht

1.1 In geschil is of X BV (de belanghebbende), die een 60%- en een 40%-aandeelhouder heeft, in 2004 en 2005 wordt getroffen door de renteaftrekbeperking ex art. 10d (thincap) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb), met name of zij met haar 60%-aandeelhouder in een ‘groep’ is verbonden in de zin van art. 10d(2) Wet Vpb.

1.2 Wordt die vraag bevestigend beantwoord, dan stelt de belanghebbende bij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (i) dat de thincap-regeling in strijd is met de EU-interest- en royaltyrichtlijn, zodat die aftrekbeperking onverbindend is voor rente betaald aan in de EU/EER gevestigde lichamen; dat alsdan de aftrekbeperking evenmin verbindt voor rente betaald aan in Nederland gevestigde lichamen wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel, alsmede (ii) dat haar geval volledig wordt bestreken door art. 10a Wet Vpb, zodat zij – indien art. 10a de fiscus geen soelaas biedt – niet alsnog door de renteaftrekbeperking van art. 10d Wet Vpb kan worden getroffen.

1.3 Of vennootschappen ex art. 2:24b BW met elkaar verbonden zijn in een groep, moet beoordeeld worden op basis van – in elk geval – (i) organisatorische verbondenheid, (ii) centrale leiding en (iii) economische eenheid. Het Hof zag in casu geen centrale leiding (bij de 60%-aandeelhouder), ervan uitgaande dat centrale leiding is de bepaling van de gemeenschappelijke strategie van de groepsmaatschappijen en – indien daarover verschil van mening bestaat – het kunnen doorzetten van die strategie onder instandhouding van de groep. Deze maatstaf lijkt mij op zichzelf correct in zoverre aangesloten wordt bij feitelijke beleidsbepaling door het groepshoofd en bij de mogelijkheid voor dat groepshoofd om het door hem bepaalde beleid te realiseren. In belanghebbendes geval is de vraag dan: kan de 60%-aandeelhouder bij onoverbrugbare onenigheid over de strategie tussen haar dga en de dga van de 40%-aandeelhouder haar wil doorvoeren onder instandhouding van de vóór die onenigheid bestaande relatie tussen de fiscale eenheid en de 60%-aandeelhouder?

1.4 Daarvan uitgaande, is het Hof mijns inziens ofwel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door instandhouding van de joint venture beslissend te achten, hoewel niet beslissend is of de joint venture in stand blijft, maar of de groep in stand blijft, ofwel heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom bij onenigheid de 60%-aandeelhouder de uitgezette strategie niet kan doorzetten onder instandhouding van de groep; immers: ook indien de 40%-aandeelhouder haar aandelen in de belanghebbende zou verkopen, kunnen de 60%-aandeelhouder en de belanghebbende nog steeds met elkaar in een groep verbonden zijn.

1.5 Ik meen daarom dat ’s Hofs uitspraken vernietigd moeten worden en dat de zaken verwezen moeten worden voor feitelijk onderzoek.

1.6 Voor het geval u meent zonder verder feitelijk onderzoek tot het bestaan van een groep te kunnen concluderen en daardoor toekomt aan belanghebbendes voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, meen ik dat de onderkapitalisatieregeling ex art. 10d (een renteaftrekbeperking die toegepast wordt na de grondslagbepaling voor de vennootschapsbelasting van de debiteur) verenigbaar is met de EU-interest- en royaltyrichtlijn, zulks op grond van het recente arrest van het HvJ EU in de zaak C-397/09, Scheuten Solar Technology. Belanghebbendes voorwaardelijke incidentele middel I faalt daarom naar mijn mening.

1.7 Uit de tekst en de parlementaire behandeling van art. 10d Wet Vpb, en uit uw recente arrest in zaak 09/04375 volgt dat een belastingplichtige tegelijk onder de aftrekbeperkingen van art. 10a en art. 10d Wet Vpb kan vallen, zodat ook voorwaardelijk incidenteel middel II faalt

De feiten en het procesverloop
Feiten

2.1 J (hierna: J) houdt alle aandelen in J Beheer BV (hierna: J Beheer). A (hierna: A) houdt met zijn echtgenote alle aandelen in A Beheer BV (A Beheer). A Beheer en de 100% dochter van J Beheer oefenden tot 2002 elk een horecabedrijf uit.

2.2 De belanghebbende is in 2002 door J Beheer en A Beheer opgericht in het kader van voorgenomen samenwerking tussen J en A. De samenwerking betrof de voortzetting van de twee genoemde horecabedrijven en de gezamenlijke overname van een derde horecabedrijf. De belanghebbende heeft de aandelen in de horeca-dochter van J Beheer BV overgenomen. Zij heeft voorts twee BV’s opgericht. De ene nieuwe BV heeft het horecabedrijf van A Beheer BV overgenomen. De andere nieuwe BV heeft het derde horecabedrijf overgenomen. Na deze herstructurering en overname houden J Beheer en A Beheer respectievelijk 60% en 40% in de belanghebbende. In 2004 en 2005 vormden de belanghebbende en haar dochters een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting. De belanghebbende gaf leiding aan haar dochters.

2.3 Schematisch kan de situatie in 2004 en 2005 als volgt worden weergegeven:

2.4 De belanghebbende had op 1 januari 2004 een vordering op haar aandeelhouders ad in totaal € 415.832, die ultimo 2004 € 137.002 bedroeg en ultimo 2005 € 44.831. Zij had ultimo 2004 een schuld aan J Beheer ad € 1.250.000 die ultimo 2005 € 1.000.000 bedroeg.

2.5 De belanghebbende heeft voor 2004 een belastbare winst ad € 128.754 aangegeven, waarin begrepen opbrengst van vorderingen op aandeelhouders ad € 11.250 en kosten van schulden aan aandeelhouders ad € 75.000.

2.6 Voor 2005 heeft zij een belastbare winst ad € 290.523 aangegeven, waarin begrepen opbrengst van vorderingen op aandeelhouders ad € 5.653 en kosten van schulden aan aandeelhouders ad € 75.000.

Verloop van de procedure over 2004 (nummer 10/02824)

2.7 De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag 2004 op grond van art. 10d Wet Vpb een bedrag ad € 63.750 (= € 75.000 –/ € 11.250(2)) niet in aftrek toegestaan en de belastbare winst vastgesteld op € 192.504 (= € 128.754 + € 63.750). Dit resulteerde na verrekening van verliezen in een belastbaar bedrag ad € 131.357. Na bezwaar heeft de Inspecteur de verliesverrekening gecorrigeerd en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag ad € 61.147. Hangende het bezwaar heeft de belanghebbende een beroep op de hardheidsclausule (art. 63 AWR) gedaan. De Staatssecretaris heeft dat beroep op 17 juni 2008 afgewezen, omdat hij geen “door de wetgever onvoorziene onbillijkheden van overwegende aard” zag(3).

2.8 De Rechtbank ‘s-Gravenhage (de Rechtbank) heeft belanghebbendes beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard.(4) Het Hof ‘s-Gravenhage (het Hof) heeft op belanghebbendes hoger beroep de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag ad nihil.(5)

Verloop van de procedure over 2005 (nummer 10/02827)

2.9 De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag 2005 op grond van art. 10d Wet Vpb € 69.347 (= € 75.000 –/ € 5.653) niet in aftrek toegestaan en de belastbare winst vastgesteld op € 359.870 (= € 290.523 + € 69.347). Dit resulteerde na verrekening van verliezen in een belastbaar bedrag ad € 260.958. De Inspecteur heeft de aanslag na daartegen gemaakt bezwaar bij uitspraak gehandhaafd. Hangende het bezwaar heeft de belanghebbende een beroep op de hardheidsclausule (art. 63 AWR) gedaan. De Staatssecretaris heeft dat beroep op 17 juni 2008 afgewezen, omdat hij geen “door de wetgever onvoorziene onbillijkheden van overwegende aard” zag.

2.10 De Rechtbank heeft het beroep van de belanghebbende tegen die uitspraak gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag ad € 259.682, de Inspecteur in de proceskosten veroordeeld en gelast dat de Inspecteur het griffierecht vergoedt.(6) Het Hof heeft op belanghebbendes hoger beroep de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag ad nihil.(7)

3 De gedingen in feitelijke instanties
De procedures voor de Rechtbank

3.1 Volgens de Rechtbank was in geschil:
“(…) of artikel 10d van de Wet (hierna: de thincapregeling) van toepassing is en zo ja, hoe het bedrag dat ingevolge die regeling niet voor aftrek in aanmerking komt, moet worden berekend. Meer specifiek is in geschil of eiseres en J Beheer tot één groep behoren in de zin van artikel 10d, tweede lid, van de Wet(8). (…)(9).”

3.2 De Rechtbank overwoog daaromtrent:
“2.2 Ingevolge het tweede lid van artikel 10d, van de Wet, blijft het eerste lid buiten toepassing, indien de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van artikel 24b van boek 2 van het BW. Van een dergelijke groep is sprake als rechtspersonen en vennootschappen een economische eenheid vormen waarin zij organisatorisch met elkaar zijn verbonden.
2.3 Rechtspersonen vormen een economische eenheid als de activiteiten van een rechtspersoon in wezen worden uitgevoerd ten behoeve van een andere rechtspersoon conform diens specifieke wensen en de rechtspersonen daarvoor onder een centrale leiding staan, zodat ze bedrijfseconomisch als één geheel kunnen functioneren. Daarvan is sprake als de ene rechtspersoon een beleidsbepalende zeggenschap heeft over een andere rechtspersoon. Daarvan is sprake als die andere rechtspersoon op zodanige wijze wordt beheerst of kan worden beheerst dat daardoor de beleidsbepalende rechtspersoon recht heeft op de meerderheid van de economische voordelen van die beleidsafhankelijke vennootschap en voor meer dan de helft het economische risico wordt gedragen dat met het vermogen en de activiteiten van de afhankelijke vennootschap wordt gelopen.
2.4 In de onderhavige zaak spitst het geschil zich toe op de vraag of eiseres en J Beheer behoren tot één groep in de zin van artikel 24b van boek 2 van het BW. Met het onder 1.12.1 weergegeven betoog heeft eiseres in feite beargumenteerd dat er een groepsrelatie bestaat tussen eiseres en haar dochtermaatschappijen. Echter, naar het oordeel van de rechtbank dient te worden beoordeeld of J Beheer de leiding heeft over eiseres, waarbij niet van belang is of vanuit J Beheer, middellijk of onmiddellijk, ook de centrale leiding over de dochtermaatschappijen wordt uitgeoefend.
2.5 Naar verweerder onweersproken heeft gesteld zijn J en A in dienst van respectievelijk J. Beheer en A. Beheer en hebben J en A de leiding over eiseres waarvoor eiseres aan J Beheer en A Beheer een managementfee heeft betaald van respectievelijk € 90.000,- en € 60.000,-. Naar het oordeel van de rechtbank mist de stelling van eiseres dat J Beheer slechts deelneemt in het kapitaal van eiseres, daarmee feitelijke grondslag. Eiseres wordt geleid vanuit J Beheer en A Beheer, terwijl [het](10), gelet op het verschil tussen de aan J Beheer en A Beheer betaalde managementvergoedingen, het management vanuit J Beheer kennelijk van groter gewicht is dan dat vanuit A Beheer. Het vorenstaande brengt de rechtbank, mede gelet op het feit dat J Beheer 60 procent van de aandelen in eiseres houdt en A Beheer 40 procent, tot het oordeel dat J Beheer de beleidsbepalende zeggenschap heeft over eiseres. Naar eiseres heeft aangevoerd en de rechtbank aannemelijk acht, is eiseres opgericht met het oog op de samenwerking tussen J en A, maar feiten en omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de beleidsbepalende zeggenschap van J Beheer op enigerlei wijze is ingeperkt – daarbij is te denken aan de uitgifte van preferente aandelen, het aangaan van aandeelhoudersovereenkomsten of het opnemen van daartoe strekkende bepalingen in de managementovereenkomsten – zijn gesteld noch gebleken. Ook acht de rechtbank aannemelijk dat J Beheer, door diens meerderheidsbelang, recht heeft op de meerderheid van de economische voordelen van eiseres en voor meer dan de helft het economische risico draagt dat met het vermogen en de activiteiten van eiseres wordt gelopen. Ook dienaangaande zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat J Beheer geen geconsolideerde jaarrekening pleegt op te maken. Naar verweerder heeft gesteld en de rechtbank aannemelijk acht wordt dit niet achterwege gelaten omdat J Beheer en eiseres niet tot één groep zouden behoren, maar omdat J Beheer daarvan als kleine rechtspersoon is vrijgesteld. In zoverre is het gelijk dus aan verweerder.
2.6 Aangaande de stelling van eiseres dat over de niet in aftrek toegelaten rente vennootschapsbelasting wordt geheven bij zowel eiseres als J Beheer, wat in strijd zou zijn met de uitgangspunten van de vennootschapsbelasting en met doel en strekking van de thincapregeling, overweegt de rechtbank dat uit de wordingsgeschiedenis van de desbetreffende wettelijke bepalingen blijkt dat de wetgever dit mogelijke gevolg heeft onderkend en bewust heeft aanvaard en dat het de rechter, ingevolge artikel 11, van de Wet algemene bepalingen, niet is toegestaan de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen. Ter zitting heeft eiseres betoogd dat de Belastingdienst respectievelijk verweerder er alles aan zou moeten doen om bedoelde gevolgen zoveel mogelijk te beperken. Dit betoog berust op een onjuiste rechtsopvatting. De Belastingdienst, in casu verweerder, is als uitvoeringsorgaan gehouden de wet uit te voeren zoals die door de wetgever is afgekondigd en volgens de instructies van de daartoe bevoegde autoriteiten moet worden nageleefd.”

3.3 “Gelet op al het vorenoverwogene” heeft de Rechtbank het beroep voor 2004 ongegrond verklaard. Voor 2005 heeft zij het beroep weliswaar gegrond verklaard, maar slechts ter zake van het subsidiaire – in cassatie niet meer in geschil zijnde – standpunt van de belanghebbende.

De procedures voor het Hof

3.4 In hoger beroep was in beide zaken in geschil:
“of de Inspecteur terecht een bedrag aan rente van € 63.750 [voor 2005: € 69.347; PJW] niet in aftrek heeft toegelaten. (…).”

3.5 Het Hof heeft geoordeeld:
6.2. Kern van het geschil is (…) of belanghebbende met J Beheer in een groep was verbonden. Daarvan zou sprake zijn als J Beheer hoofd was van een groep waarvan belanghebbende en haar dochtervennootschappen deel uitmaakten.
6.3. In artikel 2:24b BW is een groep gedefinieerd als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden.
6.4. Naar het oordeel van het Hof zou in het onderhavige geval sprake van een economische eenheid in de zin van artikel 2:24b BW, indien de centrale leiding van de onder 6.2. gedefinieerde groep bij J Beheer berustte. Onder centrale leiding dient te worden verstaan het voeren van de gemeenschappelijke strategie van de groepsmaatschappijen, waarbij, indien daarover verschil van mening bestaat, de door de leiding uitgezette strategie kan worden doorgezet onder instandhouding van de groep.
6.5. Vast staat dat de heren A en J ieder hun ondernemingen in belanghebbende hebben ingebracht, dat zij aan de “eigen” ondernemingen feitelijk leiding bleven geven en dat zij gezamenlijk het bestaande horecabedrijf (…) hebben overgenomen en geëxploiteerd. Belanghebbende stelt dat deze samenwerking strekte tot het behalen van voordelen door gezamenlijke inkoop en het delen van overheadkosten. Het Hof acht een en ander aannemelijk en duidt het samenwerkingsverband verder aan als joint venture. Bij een zodanige joint venture zal alleen een groepsverhouding bestaan tussen de “joint venture- rechtspersoon” (belanghebbende) en één van de partners indien deze een overwegende zeggenschap over de joint venture heeft die als centrale leiding, in de zin daaraan toegekend onder 6.4. hiervoor, kan worden aangemerkt.
6.6. Naar het oordeel van het Hof had J Beheer niet de centrale leiding over de joint venture. Het Hof acht aannemelijk dat in de samenwerking, zoals die bestond tussen de heren A en J, bij onoverbrugbare onenigheid over de te voeren strategie niet de één zijn wil aan de ander zou kunnen opleggen onder instandhouding van de joint venture. De onenigheid zou worden opgelost door uit elkaar te gaan, zoals ook feitelijk is gebeurd naar door belanghebbende ter zitting is gesteld en door de Inspecteur niet is weersproken. Derhalve is ten aanzien van J Beheer niet voldaan aan de voorwaarde dat de door de leiding uitgezette strategie kan worden doorgezet onder instandhouding van de groep. Daarvoor is niet de formele zeggenschap op grond van de grootte van het aandelenbezit doorslaggevend, maar de mogelijkheid die formele zeggenschap te effectueren.
6.7. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het gelijk aan belanghebbende (…).”

3.6 Het Hof heeft voor beide jaren de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur vernietigd, de belastbare bedragen bepaald op nihil(11) en de Inspecteur veroordeeld in belanghebbendes proceskosten. Voor 2004 (zaak nr. 10/02824) heeft hij de Inspecteur gelast de belanghebbende € 735 aan griffierecht te vergoeden.(12)

4 De gedingen in cassatie

4.1 De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft in beide zaken tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel cassatie beroep ingesteld(13). De Staatssecretaris heeft dat incidentele beroep schriftelijk beantwoord. In het incidentele beroep hebben de partijen elkaar van re- en dupliek gediend. Het geding en de gedingstukken in cassatie zijn in beide zaken gelijk, tenzij anders vermeld.

De principale cassatieberoepen

4.2 De Staatssecretaris stelt in beide zaken één cassatiemiddel voor dat ik als volgt samenvat: het Hof heeft een onjuiste maatstaf aangelegd bij – of onvoldoende gemotiveerd – zijn oordeel dat geen groepsverhouding ex art. 10d Wet Vpb zou bestaan tussen de belanghebbende en haar 60%-aandeelhoudster wegens ontbreken van overwegende zeggenschap van die aandeelhoudster in de joint venture, want (a) de 60%-aandeelhoudster is niet beperkt in de uitoefening van haar bevoegdheden; (b) die aandeelhoudster heeft (dus) beslissende zeggenschap in de belanghebbende, en (c) de mogelijkheid dat de minderheidsventurist uitstapt bij een haar onwelgevallig besluit van de 60%-aandeelhoudster betekent niet dat die 60%-aandeelhoudster geen beslissende zeggenschap bij strategische beslissingen kan uitoefenen. Volgens de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ) gaat het niet om feitelijke “control”, maar om “power to control”. Nu J Beheer niet alleen meer aandelen en stemrecht bezit, maar haar ook een groter deel van het management en van de managementvergoeding toekomt, heeft zij beslissende beleidsbepalende zeggenschap in de belanghebbende.

4.3 De belanghebbende stelt bij verweer in de principale beroepen primair dat tussen de belanghebbende en J Beheer geen groepsrelatie ex art. 2:24b BW bestond omdat een geconsolideerde jaarrekening ontbrak, zeker indien consolidatie achterwege bleef vanwege het inzichtvereiste (tenzij dat evident in strijd is met de regels voor de jaarrekening).(14) Volgens haar volgt uit de wetsgeschiedenis(15) dat een economische eenheid ontbreekt als de activiteiten van moeder en dochter sterk van elkaar afwijken. Als beroep mogelijk is op de consolidatievrijstelling voor kleine groepen (art. 2:407(2) BW), is volgens haar geen sprake van een groep.(16)

4.4 Subsidiair stelt de belanghebbende in de principale beroepen dat de groepsrelatie ontbrak omdat J Beheer geen centrale leiding over de belanghebbende uitoefende: zij had feitelijk niet de mogelijkheid haar formele zeggenschap te effectueren. J was beperkt in de uitoefening van zijn stemrechten, die de opsplitsing van de joint venture immers niet kon voorkomen.

4.5 Meer subsidiair stelt zij principaal dat zij zelf aan het hoofd van een groep met haar dochters staat, en dat dan niet ook J Beheer als groepshoofd aangemerkt kan worden.

De incidentele beroepen in cassatie

4.6 De belanghebbende heeft in beide zaken incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval u ’s Hofs oordelen vernietigt. Zij stelt voorwaardelijk incidenteel twee middelen voor die ik als volgt samenvat:
Ide onderkapitalisatieregeling is in strijd met de EU interest- en royaltyrichtlijn(17) (de IRRichtlijn), zodat aftrek niet beperkt wordt bij rente betaald aan in de EU/EER gevestigde lichamen; alsdan geldt die aftrekbeperking het gelijkhe