Onrechtmatig afbreken van onderhandelingen?

arrest van de eerste kamer van 15 mei 2012

in de zaak van

[X.] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. M. Meijjer,

tegen:

[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 april 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda op 26 augustus 2009 onder nummer 199820 / HA ZA 09-247) gewezen vonnis.
Het hof zal hierna de nummering van de tussenarresten voortzetten.

6. Het tussenarrest van 12 april 2011

Bij genoemd arrest heeft het hof aan [appellante]bewijs opgedragen en is iedere verdere beslissing aangehouden.

7. Het verdere verloop van de procedure

7.1. De getuigenverhoren in enquête en contra-enquête hebben op 18 augustus 2011 en 23 november 2011 plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in kopie bij de stukken.

7.2. Vervolgens hebben partijen nog een memorie respectievelijk antwoordmemorie na enquête genomen, waarna zij de gedingstukken hebben overgelegd en uitspraak gevraagd.

8. De verdere beoordeling

8.1. Bij voormeld tussenarrest is [appellante] toegelaten te bewijzen dat tijdens de bespreking op 7 april 2008, dan wel op enig ander tijdstip, tussen partijen een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen ter zake de overname door [geintimeerde] van 25% van de door [appellante] gehouden aandelen in Easy Group.

8.2. [appellante] heeft als getuigen doen horen [getuige A.] en [getuige B.] (beiden destijds, en [getuige B.] ook thans nog, verbonden aan het kantoor [kantoor], adviseur van [appellante]). In contra-enquête heeft [geintimeerde] een verklaring afgelegd, en zijn [getuige C.] (wiens achternaam in het proces-verbaal van getuigenverhoor abusievelijk is weggevallen) en [echtgenote van geintimeerde], echtgenote van [geintimeerde], als getuigen gehoord.

8.3. Het hof is van oordeel dat [appellante] niet in het aan haar opgedragen bewijs is geslaagd. Het hof overweegt daartoe het volgende.

8.3.1. De door [appellante] voorgebrachte getuigen [getuige A.] en [getuige B.] hebben verklaard dat [appellante]en [geintimeerde] in het gesprek op 7 april 2008, waarbij zij namens [kantoor] aanwezig waren, ter zake de koop en overdracht van 25% van de aandelen Easy Group BV op hoofdlijnen overeenstemming hebben bereikt.
Getuige [getuige A.] (destijds corporate finance adviseur bij [kantoor]) heeft verklaard dat in bedoeld gesprek overeenstemming is bereikt over de prijs van de door [geintimeerde] over te nemen aandelen, de managementvergoeding, de datum van de overdracht, de auto- en telefoonvergoedingen alsmede de functieverdeling binnen het bedrijf. Overeenstemming was er met dien verstande, aldus de getuige, dat [geintimeerde] een en ander nog met zijn vrouw wenste te bespreken. De op 7 april gemaakte afspraken zijn vervolgens door haar vastgelegd in de op 10 en 11 april 2008 gezonden e-mails aan [appellante]en [geintimeerde] (prod. 2 en 3 bij inleidende dagvaarding). Naar aanleiding van de verzonden e-mails heeft zij van beide heren het akkoord gekregen, van [appellante]mondeling en wellicht ook schriftelijk, en van [geintimeerde] mondeling (telefonisch), waarbij [geintimeerde] wel een voorbehoud heeft gemaakt voor het rondkrijgen van de financiering. Naar aanleiding van het van partijen gekregen akkoord zijn vervolgens door [kantoor] conceptovereenkomsten opgemaakt (zoals toegezonden bij e-mail d.d. 25 april 2008, prod. 4 t/m 7 bij inleidende dagvaarding, hof). Nader bevraagd heeft de getuige verklaard dat door [kantoor] niet wordt overgegaan tot het opstellen van conceptovereenkomsten als een van partijen aangeeft het niet eens te zijn met de vastgelegde punten.
[getuige B.] (overname-adviseur bij [kantoor]) heeft verklaard dat op 7 april 2008 overeenstemming is bereikt op het punt van de koopprijs, het pakket van de aandelen, de datum van betaling en uiteindelijk de afname en de datum van aanbetaling, en ook over de inhoud van de managementovereenkomst die met [appellante]en [geintimeerde] zou worden gesloten. De afspraken tussen partijen zijn gemaakt met twee voorbehouden van de zijde van [geintimeerde]: dat [geintimeerde] eerst nog met zijn vrouw wilde overleggen en dat er een financieringsvoorbehoud was. De verslaglegging door [getuige A.] in de e-mails van 10 en 11 april 2008 is met hem ([getuige B.]) doorgesproken. Afspraak was, aldus [getuige B.], dat [geintimeerde] zijn reactie op de verslaglegging zou geven, hetgeen [geintimeerde] ook heeft gedaan in een telefoongesprek op 15 april 2008. De strekking van dat telefoongesprek was dat [geintimeerde] akkoord was met de vastlegging.

8.3.2. Aan de zijde van [geintimeerde] heeft alleen hij zelf uit eigen wetenschap over het gesprek op 7 april 2008 kunnen verklaren. Zijn echtgenote [echtgenote van geintimeerde] alsook [getuige C.] (die, naar door hem verklaard, eerst vanaf mei 2008 als adviseur voor [geintimeerde] is opgetreden) zijn bij het gesprek op 7 april 2008 niet aanwezig geweest.
[geintimeerde] heeft verklaard dat tussen hem en [appellante]op 7 april 2008 geen definitieve afspraken zijn gemaakt. Er is die dag heel wat besproken. [geintimeerde] heeft toen gezegd dat het een en ander op papier moest worden gezet. Ook wilde hij dat er een letter of intent zou worden opgemaakt omdat hij op basis daarvan kon besluiten of hij een adviseur in de arm zou nemen. Verder heeft hij bij dit gesprek als voorwaarde gesteld dat zijn vrouw het eens zou zijn met hetgeen zij hadden besproken en heeft hij het voorbehoud gemaakt dat de financiering betaalbaar zou zijn. [geintimeerde] heeft voorts verklaard dat in de e-mail die hij op 11 april 2008 van mw. [getuige A.] heeft ontvangen het besprokene op 7 april 2008 is vastgelegd en dat het juist is dat hij mw. [getuige A.] telefonisch heeft bevestigd dat dat inderdaad was wat op 7 april 2008 was besproken.

8.3.3. Het hof stelt vast dat de verklaring zijdens [geintimeerde] dat door hem een letter of intent is gevraagd, geen steun vindt in de verklaringen van de overige getuigen. De getuigen [getuige A.] en [getuige B.] hebben verklaard zich niet te kunnen herinneren dat tussen de heren is gesproken over een letter of intent. [getuige B.] heeft verklaard dat in zijn herinnering [geintimeerde] nooit om een letter of intent heeft gevraagd; [getuige A.] heeft verklaard dat indien er door een van partijen om een letter of intent wordt gevraagd door hen ([kantoor]) eerst die letter of intent zou worden afgewacht en er niet reeds conceptovereenkomsten (zoals in casu, hof) worden opgesteld. De getuige [getuige C.] heeft verklaard dat [geintimeerde] hem niet heeft verteld dat hij destijds om een letter of intent had gevraagd, en nader bevraagd, dat hij niet meer weet of [geintimeerde] om een letter of intent heeft gevraagd.
Voor zover [geintimeerde] heeft verklaard dat bij gelegenheid van een lunchafspraak tussen beide echtparen (op 24 april 2008, hof) door hem naar het uitblijven van de letter of intent is gevraagd, en [appellante]daarop naar [kantoor] zou hebben gebeld om navraag te doen, wordt dit weliswaar bevestigd door de verklaring van zijn echtgenote [echtgenote van geintimeerde], doch beide verklaringen zijn op dit punt niet consistent met de eerdere verklaring van [geintimeerde] tijdens de comparitie in eerste aanleg dat het betreffende telefoongesprek heeft plaatsgevonden voorafgaande aan de lunch “toen zij ([geintimeerde] en [appellante], hof) nog met zijn tweeën op kantoor waren”. Bijgevolg zal aan de verklaringen van [geintimeerde] en zijn echtgenote op dit punt worden voorbijgegaan.

8.3.4. Het hof is van oordeel dat op basis van de aldus afgelegde getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, in rechte genoegzaam is komen vast te staan dat tussen partijen overeenstemming bestond over hetgeen op 7 april 2008 was afgesproken en in de e-mails van 10 en 11 april 2008 vastgelegd.

8.3.5. Zulks betekent evenwel niet dat tussen partijen een perfecte overeenkomst is totstandgekomen ter zake de overname door [geintimeerde] van 25% van de aandelen in Easy Group zoals in het tussenarrest aan [appellante] te bewijzen was opgedragen. Het hof overweegt daartoe dat het bij die overname niet slechts ging om het enkel verwerven van een minderheidsbelang in Easy Group maar tevens dat partijen in verband en samenhang met de koop van de aandelen tot samenwerking binnen Easy Group wensten te komen. Het hof stelt vast dat blijkens de inhoud van het door [appellante]gezonden e-mailbericht van 28 april 2008 naar aanleiding van de opgestelde conceptovereenkomsten (en de reactie daarop van [geintimeerde]) moeten worden vastgesteld dat er in elk geval nog geen overeenstemming was over de directievoering met twee dan wel drie directeuren en in verband daarmee de hoogte van het bedrag aan managementvergoedingen, over de stemverhouding binnen de vennootschap, en over de uiteindelijke taakverdeling tussen de na de overdracht binnen Easy Group fungerende directieleden. Bijgevolg moet worden geconstateerd dat er nog geen wilsovereenstemming tussen partijen was op deze, naar het oordeel van het hof essentiële, punten van de beoogde samenwerking.

8.3.6. Bijgevolg is de primair gevorderde verklaring voor recht door de rechtbank terecht afgewezen, zodat deze beslissing in stand blijft. De grieven 1 en 2 treffen derhalve geen doel.

8.4. Subsidiair heeft [appellante] gevorderd voor recht te verklaren dat [geintimeerde] onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door de onderhandelingen met [appellante]af te breken. Tegen de afwijzing van deze vordering is grief III gericht.

8.4.1. Het hof stelt voorop dat als – strenge en tot terughoudendheid nopende – maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, HR 29 februari 2008, JOR 2008, 145).

8.4.2. Voorrmelde maatstaf betekent in casu dat het [geintimeerde] in beginsel vrij stond de onderhandelingen met [appellante] af te breken, tenzij dat onder de gegeven omstandigheden op grond van een gerechtvaardigd vertrouwen bij [appellante](Holding) op het tot stand komen van de beoogde overeenkomst onaanvaardbaar zou zijn. Op [appellante] rust de last om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat een dergelijke uitzondering zich in dit geval voordoet.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de onderhandelingen met [geintimeerde] tot een overeenkomst tussen partijen met betrekking de koop van de aandelen en de samenwerking binnen Easy Group zouden leiden. Immers staat vast dat door [appellante]in het aan [kantoor] gezonden e-mailbericht van 28 april 2008 aanpassingen in de opgestelde conceptovereenkomsten zijn doorgegeven, zonder dat daarover vooraf overleg met [geintimeerde] was geweest. [geintimeerde] heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat het hierbij om eenzijdige wijzigingen ging, zoals het opvoeren van mw. [appellante]als mededirecteur en een aan haar toe te kennen managementvergoeding, het creëren van (drie) prioriteitsaandelen, het toestaan van nevenactiviteiten in Easy Real Locations, en de uiteindelijke taakverdeling tussen de directeuren. Tevens werd in bedoeld e-mailbericht melding gemaakt van betalingsproblemen van een tweetal agenten, waarbij door [appellante]te kennen werd gegeven dat het tegoed aan dividend van € 250.000,– hierdoor nooit een discussie mag worden. [geintimeerde] heeft aangevoerd dat het bij de door [appellante]genoemde punten om wijzigingen c.q. aanpassingen ging waarover tevoren niet met hem was overgelegd, en die niet zijn instemming hadden. In een telefoongesprek met [appellante], waarin [geintimeerde] zijn ongenoegen uitte, wenste [appellante]evenwel vast te houden aan de vermelde punten, hetgeen tot een vertrouwensbreuk tussen partijen heeft geleid. Het hof stelt vast dat [appellante] in appel niet heeft gesteld noch is gebleken dat [appellante], anders dan [geintimeerde] stelt, tot nader overleg over de in het e-mailbericht van 28 april genoemde onderwerpen bereid was. Alsdan kan naar het oordeel van het hof door [appellante] in gemoede niet worden gesteld, althans is onvoldoende onderbouwd, dat [appellante] nog gerechtvaardigd op het tot stand komen van een overeenkomst tussen partijen kon en mocht vertrouwen. De door [appellante]alsnog gewenste wijzigingen zijn immers geen details die aan overeenstemming in redelijkheid niet in de weg zouden kunnen staan. Van bijkomende omstandigheden die er toe zouden kunnen leiden dat [geintimeerde] desondanks de onderhandelingen begin mei 2008 niet, althans niet zonder de door [appellante] gestelde schade te vergoeden, heeft mogen afbreken, is het hof evenmin gebleken.

8.4.3. [appellante] heeft in de toelichting op de grief nog gesteld dat partijen in een nieuwe bespreking op 19 mei 2008 alsnog hebben afgesproken om met elkaar verder te gaan. Dit brengt mee, aldus [appellante], dat de situatie op of kort na 28 april 2008 daarmee niet meer als rechtvaardiging voor het afbreken van onderhandelingen kan gelden.
Het hof overweegt dat dit (voor het eerst in appel ingenomen) standpunt [appellante] niet kan baten. Zo er op 19 mei 2008 tussen partijen zou zijn afgesproken om verder te onderhandelen – hetgeen door [geintimeerde] wordt betwist – vormt dit zonder verdere toelichting onvoldoende onderbouwing voor het bestaan van een gerechtvaardigd vertrouwen bij [appellante] op het (alsnog) tot stand komen van een overeenkomst tussen partijen, terwijl ook geen aanvullende omstandigheden zijn aangevoerd die het niet voortzetten van de onderhandelingen door [geintimeerde] na 19 mei 2008 anderszins onaanvaardbaar doen zijn. Bijgevolg is niet aannemelijk geworden dat op of omstreeks 19 mei 2008 alsnog van een uitzondering op voormelde strenge, en tot terughoudendheid nopende maatstaf sprake was.

8.4.4. De conclusie is dat de subsidiair gevorderde verklaring voor recht evenmin voor toewijzing vatbaar is. Ook grief III faalt derhalve.

8.5. Nu de grieven I tot en met II falen, ligt het beroepen vonnis voor bekrachtiging gereed. Daarmee faalt ook grief IV gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

8.6. [appellante] zal als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij ook in de kosten van deze instantie worden veroordeeld.

9. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank Breda van 26 augustus 2009,

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 1.800,– aan verschotten en op € 8.155,– aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en W.H. van Empel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2012.

Lees ook:

• Anti speculatiebeding
• Reactie OvFD op wijzigingsbesluit financiële markten 2013
• MKB wil groeien door overnames
• Wat zijn de BRIC-landen?
• Wat is een Commanditaire vennootschap (CV)?