Salduz en ad informandum

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 15 juli 2010, nummer 24/002547-07, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M. Baijens, advocaat te Oude Willem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel beoogt kennelijk erover te klagen dat het Hof bij de straftoemeting ten onrechte rekening heeft gehouden met zogenoemde ‘ad informandum’ gevoegde feiten, aangezien de verklaringen op grond waarvan het Hof heeft aangenomen dat de verdachte het begaan van die feiten erkent door de verdachte na diens aanhouding zijn afgelegd zonder dat hij was gewezen op het recht eerst een advocaat te raadplegen en zonder dat hem (behoudens afstand van dat recht of dwingende redenen om het verhoor terstond te beginnen) de mogelijkheid was geboden dit recht uit te oefenen.

2.2. Uit de stukken blijkt niet dat deze klacht aan het Hof is voorgelegd. Zo een verweer kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd, aangezien de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard zou vergen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3084, NJ 2009/351).
Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

2.3.1. Opmerking verdient nog het volgende.

2.3.2. Volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad staat het de rechter vrij om na een procedure op tegenspraak bij de strafoplegging rekening te houden met een ad informandum gevoegd feit, wanneer op grond van de door de verdachte ter terechtzitting gedane erkenning aannemelijk is geworden dat hij dat feit heeft begaan en wanneer voorts ervan mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ter zake van dat feit zal instellen. Het gaat daarbij om erkenning door de verdachte van dat ad informandum gevoegde feit ten overstaan van de rechter die de straf oplegt. Ingeval van zodanige erkenning staan de omstandigheden dat de aangehouden verdachte ter zake van zijn op dat ad informandum gevoegde feit betrekking hebbende eerste verhoor door de politie voor de aanvang daarvan niet is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat en de desbetreffende verklaring is afgelegd zonder dat hem de gelegenheid is geboden dat recht uit te oefenen, niet eraan in de weg dat de rechter met dat feit bij de strafoplegging rekening houdt.

2.3.3. Indien de verdachte niet ter terechtzitting is verschenen en zich derhalve aldaar niet erover heeft uitgelaten of hij zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit dat hem niet is tenlastegelegd kan – eveneens volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad – de rechter nochtans dit niet tenlastegelegde feit als bijzondere reden ter bepaling van de straf in aanmerking nemen mits (a) bij het uitbrengen van de dagvaarding, althans tijdig vóór de aanvang der terechtzitting, aan de verdachte is medegedeeld dat bedoeld niet tenlastegelegd feit door het openbaar ministerie met dat doel ter terechtzitting ter sprake zal worden gebracht, (b) op grond van diens elders gedane erkenning aannemelijk is geworden dat de verdachte dit feit heeft begaan en (c) ervan mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ter zake van dit feit zal instellen. Van de hiervoor onder (b) bedoelde erkenning kan ook worden uitgegaan indien de verklaring waaruit die erkenning blijkt door de aangehouden verdachte is afgelegd zonder dat – kort gezegd – aan de in de ‘Salduz-rechtspraak’ van de Hoge Raad (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) neergelegde regels is voldaan. Indien een gemachtigd raadsman ter terechtzitting optreedt, gelden de regels die toepasselijk zijn in het geval de verdachte zelf niet ter terechtzitting is verschenen. Daarbij verdient aantekening dat de aard van de afdoening van ad informandum gevoegde feiten zich verzet tegen een dergelijke afdoening, indien de gemachtigde raadsman ter terechtzitting een al dan niet aan de ‘Salduz-rechtspraak’ ontleend bezwaar maakt tegen die – voorafgaand aan de terechtzitting aan de verdachte als mogelijkheid meegedeelde – afdoening.

3. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.F. Groos, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 mei 2012.

[Verzoeker = verdachte]

1. Verzoeker is bij arrest van 15 juli 2010 door het Gerechtshof te Leeuwarden wegens “1. diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd”, “2. en 3. telkens diefstal”, “4. een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren” en “5. diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf weken. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en daarbij aan verzoeker schadevergoedingsmaatregelen, subsidiair vervangende hechtenis, opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens verzoeker heeft mr. M. Baijens, advocaat te Oude Willem, drie middelen van cassatie voorgesteld. Alvorens ik toekom aan de bespreking van de middelen geef ik onder 3, 4 en 5, voor zover voor de bespreking van de middelen van belang, respectievelijk het verhandelde ter terechtzitting van het Hof van 1 juli 2010, de inhoud van de op deze terechtzitting door de verdediging aan het Hof overgelegde pleitnota en ’s Hofs strafmotivering weer.

3. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 1 juli 2010 houdt onder meer in:

“(…)

De raadsman wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren van verdachte tegen het vonnis op te geven. De raadsman geeft op dat het hoger beroep is gericht tegen de opgelegde straf.

(…)

De raadsman reageert, desgevraagd, zakelijk weergegeven:

De ad informandum gevoegde feiten worden door verdachte niet ontkend. Dat blijkt uit zijn verklaringen bij de politie. Deze feiten kunnen worden meegenomen in deze strafzaak.

(…)

De advocaat-generaal voert het woord, leest haar vordering voor, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake van de onder 1 tot en met 5 ten laste gelegde feiten tot een gevangenisstraf voor de duur van tien weken (…).

De raadsman voert het woord tot verdediging en pleit daartoe overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota, welke aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud geacht moet worden hier te zijn ingevoegd.

(…)”

4. De op de terechtzitting in hoger beroep van 1 juli 2010 aan het Hof overgelegde pleitnota houdt, voor zover hier relevant, in:

“(…)
Het betreft een mening van cliënt, gebaseerd op intense gevoelens van onvrede.(1) In die tijd had cliënt het heel moeilijk en handelde en dacht niet reëel. Voornamelijk was zijn vrees dat hij [betrokkene 1] kwijt zou raken. Daardoor had hij last van wanen. In ieder geval acht ik cliënt verminderd toerekeningsvatbaar. De gefabuleerde verhalen die cliënt ook aan [betrokkene 1] voorhield, illustreren dat.

Het betreft oude feiten, daterend uit 2005 en 2006, alsmede een brandstofzaak uit 2007. De oproeping bij uw hof op 24 februari jl. is ruim twee jaren en vier maanden na de veroordeling in eerste instantie. Het tijdsverloop geeft aanleiding tot strafvermindering. Ik bepleit dat ook.
Een veroordeling van client is recent, 21 mei 2010, bevestigd bij arrest van de Hoge Raad houdende een vrijheidsstraf van drie en zestig dagen. Ik verzoek u bij het bepalen van de strafmaat ook daar rekening mee te houden. Cliënt had en heeft veel schulden. De laatste jaren valt cliënt niets te verwijten. Een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf acht ik op dit moment minder passend. Een voorwaardelijke straf acht ik meer geëigend.”

5. Blijkens het arrest heeft het Hof de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

“Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.

Verdachte heeft in de periode van 25 mei tot en met 21 juni 2006 meerdere keren het bankpasje van aangever [betrokkene 2] weggenomen. Vervolgens heeft verdachte – samen met zijn mededader – met deze pas gepind, waardoor zij verschillende geldbedragen hebben gestolen.

Daarnaast heeft verdachte zich in de periode van 7 mei 2006 tot en met 2 juni 2006 schuldig gemaakt aan diefstal. In een vakantiewoning heeft hij diverse goederen weggenomen.

Voorts heeft verdachte in de periode van 12 november 2005 tot en met 3 januari 2007 meermalen brandstof getankt zonder deze te betalen. Verdachte had ook de bedoeling om de brandstof zonder te betalen mee te nemen. Hij heeft hiervan een gewoonte gemaakt.

Tot slot heeft verdachte zich in de periode van 6 mei 2006 tot en met 23 mei 2006 schuldig gemaakt aan diefstal in vereniging. Diverse goederen zijn hierbij buitgemaakt.

Door het plegen van vorenstaande vermogensdelicten heeft verdachte veelvuldig inbreuk gemaakt op de eigendomsrechten van de eigenaren. Verdachte handelde slechts uit persoonlijk financieel gewin en hij heeft de schade die hij berokkende aan de eigenaren daarbij op de koop toe genomen.

Uit een verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 21 april 2010 blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld ter zake van (soortgelijke) strafbare feiten.

Het hof houdt bij de strafoplegging rekening met de op de dagvaarding vermelde ad informandum gevoegde strafbare feiten (te weten: laster, verspreiden van smaadschriften en diefstal in vereniging). Verdachte heeft bij de politie erkend deze feiten te hebben begaan. Deze feiten zijn hiermee afgedaan.

Het hof is op grond van genoemde feiten en omstandigheden van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof acht de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twaalf weken passend en geboden.

De berechting in hoger beroep heeft niet plaatsgevonden binnen 2 jaar. Er is sprake van overschrijding van de redelijke termijn met ruim 4 maanden. In verband met die overschrijding zal het hof op voormelde gevangenisstraf van 12 weken, 1 week in mindering brengen, zodat een gevangenisstraf voor de duur van 11 weken opgelegd dient te worden.”

6. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte in zijn strafmotivering het aannemelijk heeft geacht dat verzoeker de op de dagvaarding vermelde ad informandum gevoegde strafbare feiten heeft begaan en daarmee bij de strafoplegging rekening heeft gehouden. Mede gezien de toelichting op het middel, voert de steller van het middel daartoe aan dat verzoeker de betreffende (evident verwarde en onsamenhangende) verklaringen niet alleen in een labiele toestand, maar ook – in strijd met de zogenoemde ‘Salduz-rechtspraak'(2) – zonder bijstand van een raadsman heeft afgelegd. Ik versta de klacht aldus: nu verzoeker voorafgaand aan het verhoor door de politie, waarin hij zijn bekennende ad informandum gevoegde verklaringen heeft afgelegd, niet de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen, deze verklaringen geen bewijskracht hebben, althans zonder waarde zijn.

7. In het licht van de ‘Salduz-rechtspraak’ dient de verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie binnen redelijke grenzen de gelegenheid te worden geboden een advocaat te consulteren. Schending van dit consultatierecht levert na een daartoe strekkend verweer in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv op en dient alsdan in de regel te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de bedoelde verklaringen van de verdachte. Dit is slechts anders wanneer de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend, doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat consultatierecht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken.(3)

8. Het middel stelt de interessante vraag aan de orde of de ‘Salduz-rechtspraak’ ook heeft te gelden voor bekennende verklaringen van de verdachte met betrekking tot feiten die ad informandum zijn ten laste gelegd. Ik meen dat deze vraag zich voor bevestigende beantwoording leent. Niet zie ik daarbij over het hoofd dat de Hoge Raad (behoudens de onder 7 genoemde uitzonderingen) aan schending van het hier bedoelde consultatierecht enkel het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting – en niet dat van strafvermindering – verbindt. Maar dat neemt niet weg dat bewijsuitsluiting consequenties heeft voor de straftoemeting. De van het bewijs uitgesloten feiten kunnen immers in ons strafrechtssysteem niet ten nadele van de verdachte worden betrokken bij de vaststelling van de aan de verdachte op te leggen straf(maat). Met betrekking tot de ad informandum gevoegde feiten is dit naar mijn mening niet anders. Waren deze feiten in het onderhavige geval zelfstandig ten laste gelegd, dan zou zonder meer bewijsuitsluiting het rechtsgevolg zijn geweest en zouden deze feiten bij de straftoemeting buiten beschouwing zijn gelaten.(4) Anders zouden het Openbaar Ministerie en de feitenrechter door middel van de figuur van de ad informandum gevoegde feiten alsnog bekennende verklaringen van de verdachte ten aanzien waarvan het consultatierecht niet in acht is genomen, kunnen betrekken bij de te vorderen c.q. op te leggen straf(maat). Ik wil uw Raad in overweging geven om – gelet op het belang van de rechtseenheid en dat van de rechtsontwikkeling – naar aanleiding van het onderhavige geval op dit punt duidelijkheid te verschaffen.

9. Puur cassatietechnisch bezien, kan beantwoording van de vraag of de ‘Salduz-rechtspraak’ ook een rechtsgevolg heeft voor de bestreden strafmotivering van het Hof, in zoverre het bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met de op de dagvaarding vermelde en door verzoeker erkende ad informandum gevoegde feiten en deze feiten daarmee als afgedaan heeft beschouwd, in het midden blijven. Uit de stukken van het geding blijkt immers niet dat de klacht in de vorm van een Salduz-verweer aan het Hof is voorgelegd. Zo een klacht kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd, aangezien de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard zou vergen.(5)

10. Ten overvloede merk ik op dat het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 1 juli 2010 zelfs inhoudt dat de raadsman van verzoeker naar voren heeft gebracht dat blijkens de bij de politie afgelegde verklaringen van verzoeker de ad informandum gevoegde feiten door hem niet worden ontkend en kunnen worden meegenomen in deze strafzaak. Aan het vereiste in de ‘Salduz-rechtspraak’ van de Hoge Raad dat sprake moet zijn van een daartoe strekkend verweer, is dan ook niet voldaan.(6)

11. Het eerste middel faalt.

12. Het tweede middel keert zich tegen de hoogte van de door het Hof opgelegde gevangenisstraf voor de duur van elf weken, daar deze strafmaat onevenredig zwaar is en niet in verhouding staat tot de aan verzoeker te maken strafrechtelijke verwijten. De toelichting op het middel voegt daaraan nog toe dat het Hof op slechts zeer algemene gronden die gevangenisstraf heeft opgelegd en daarbij niet de psychische toestand van verzoeker heeft meegewogen.

13. Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in beginsel vrij is in de keuze van de op te leggen straf en dat aan hem de waardering van de strafbepalende factoren is voorbehouden, terwijl dat oordeel geen nadere motivering behoeft.(7) In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de (hoogte van de) straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan of de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.(8) Alleen wanneer de strafoplegging op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en daardoor onbegrijpelijk is, is er in cassatie reden voor ingrijpen.(9)

14. Naar mijn mening is de door het Hof opgelegde gevangenisstraf niet onbegrijpelijk en wekt deze geen verbazing, mede in aanmerking nemend het weinige dat de raadsman van verzoeker met betrekking tot de zijns inziens passende strafmodaliteit te berde heeft gebracht. Daarbij komt dat het Hof, naar volgt uit hetgeen onder 5 is opgenomen, toereikend heeft gemotiveerd dat en waarom het een gevangenisstraf voor de duur van elf weken passend en geboden heeft geacht. Het Hof heeft, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, zich niet slechts gebaseerd op algemene gronden, maar er integendeel op gewezen dat verzoeker vijf misdrijven en drie ad informandum gevoegde delicten heeft gepleegd.

15. Ook de deelklacht van het middel, dat het Hof in de strafoplegging niet de psychische toestand van verzoeker heeft meegewogen, mist doel. Als feitenrechter is het Hof immers vrij ten aanzien van de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf. Voor toetsing van deze afweging is, zoals gezegd, in cassatie geen plaats.

16. Nu de strafoplegging naar de eis der wet met redenen is omkleed, faalt het tweede middel.

17. Het derde middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, bevat de klacht dat het Hof onvoldoende gevolg heeft gegeven aan de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. De steller van het middel voert daartoe aan dat de gebruikelijke korting van tien procent op de door het Hof passend en geboden geachte straf van twaalf weken dient te leiden tot aftrek van twee weken in plaats van de door het Hof in mindering gebrachte week.

18. Ten behoeve van de steller van het middel geef ik de hier van toepassing zijnde overwegingen van HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis nog eens weer. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

19. Voor de berechting van de strafzaak in hoger beroep heeft ingevolge voornoemd arrest (rov. 3.16) van de Hoge Raad als uitgangspunt te gelden dat deze dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Een rekensommetje maakt duidelijk dat deze termijn in de onderhavige zaak is overschreden met ongeveer negen maanden. Immers, op 16 oktober 2007 is namens verzoeker hoger beroep ingesteld en pas op 15 juli 2010 heeft het Hof zijn bestreden arrest gewezen. De overweging van het Hof dat de redelijke termijn zou zijn overschreden met ruim vier maanden, merk ik aan als een kennelijke vergissing met de aantekening dat hierover in cassatie niet wordt geklaagd.

20. De Hoge Raad pleegt bij een overschrijding van de redelijke termijn in cassatie met zes maanden of minder een vermindering van de vrijheidsstraf toe te passen van 5% en bij overschrijding van meer dan zes maanden doch niet meer dan twaalf maanden een vermindering van 10%.(10) Toepassing van die maatstaf betekent dat de straf in het onderhavige geval dient te worden verminderd met 1,2 weken. De Hoge Raad pleegt een dergelijke korting af te ronden op een week.

21. Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft volstaan met een vermindering van de vrijheidsstraf met niet meer dan een week. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 niet aangegeven in welke mate overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep tot strafvermindering zou moeten leiden, maar nu de door het Hof toegepaste vermindering overeenkomt met de in cassatie gebruikelijke vermindering, is deze niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere uitleg.

22. Het derde middel faalt derhalve.

23. De middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde overweging. Wellicht kan Uw Raad in het eerste middel een reden gelegen zien om daaraan ten behoeve van de rechtsvorming een nadere overweging te wijden.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Hieraan voorafgaand is vermeld en met goedkeuring van de raadsman van verzoeker door de voorzitter van de strafkamer van het Hof doorgehaald: “De ad informandum ten laste gelegde feiten zijnde laster en smaadschriften in 2006 acht ik niet bewezen”. Hieruit leid ik evenwel af dat de eerste geciteerde alinea uit de pleitnota verband houdt met de ad informandum gevoegde feiten.
2 Zie EHRM 27 november 2008, LJN BH0402, NJ 2009/214 (Salduz tegen Turkije).
3 Zie HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349.
4 Dit buiten beschouwing laten is uiteraard niet hetzelfde als strafvermindering, welk rechtsgevolg blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad (dus) niet aan de ‘Salduz-schending’ is te verbinden.
5 Zie HR 30 juni 2009, LJN BH3084, NJ 2009/351 en HR 26 januari 2010, LJN BK5619.
6 Zie het door mij onder 7 gecursiveerde.
7 Zie HR 21 november 2006, LJN AY7805.
8 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 263.
9 Zie Van Dorst, a.w., p. 264-266, G.J.M. Corstens (bewerkt door Borgers), Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, 2011, p. 772-773 en HR 17 oktober 2006, LJN AY0190, NJ 2006/578.
10 Zie HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.6.2. onder A.