zaaknummer gerechtshof 200.080.842
(zaaknummer rechtbank 231859)

arrest van de eerste kamer van 14 augustus 2012

in de zaak van

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1  [appellant sub 1] en
2  [appellant sub 2],
beide gevestigd te [plaats],
appellanten,
hierna: [appellanten],
advocaat: mr. M.E.G. Murris,

tegen:

de naamloze vennootschap
ABN Amro Bank N.V.,
in eerste aanleg optredend onder de naam Fortis Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna: de bank,
advocaat: mr. M.H. den Otter.

1.  Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1  Het hof neemt de inhoud van het laatste tussenarrest van 7 juni 2011 hier over.

1.2  Het verdere verloop blijkt uit:
– de memorie van grieven met productie;
– de memorie van antwoord;
– de akte aanvullend bewijs met productie van [appellanten];
– de antwoordakte bewijslevering van de bank.

1.3  Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.  De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de thans nog relevante feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1, 2.2, 2.4 tot en met 2.8, 2.10 en 2.11 van het tussenvonnis van 21 januari 2009, luidend als volgt.

2.1  Tussen Fortis als geldgever en Dutch Handling Services B.V. (DHS), Dutch Air Cargo Transports B.V. (DAT) en G. Lease B.V. (G. Lease) als geldnemers is een geldleningovereenkomst gesloten die is vastgelegd in de algemene kredietofferte van Fortis van 15 oktober 2004, waarin is neergelegd dat deze geldnemers jegens Fortis hoofdelijk gebonden zijn.

2.2  Ter zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen die DHS, DAT en G. Lease jegens Fortis uit welke hoofde dan ook op enig moment hebben, hebben DHS en DAT hun vorderingen op derden aan Fortis verpand. De pandakte dateert van 28 oktober 2004 en is geregistreerd op 18 november 2004. De laatste pandlijst van DAT van 12 juni 2005 is geregistreerd op 13 juni 2005.

(2.3  …)

2.4  DAT is op 14 juni 2005 in staat van faillissement verklaard, DHS op 28 juni 2005 en G. Lease op 26 oktober 2005.

2.5  DAT, DHS en G. Lease zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens Fortis voor een schuld van, afgerond, € 1.203.000,-.

2.6  DAT, DHS en G. Lease werden door de heer [X] als accountant bijgestaan. De heer [X] oefende zijn praktijk uit middels [appellant sub 2] en is voorts enig bestuurder van [appellant sub 1].

2.7  Na het faillissement van DAT en DHS heeft [appellanten] zich op het standpunt gesteld een ouder pandrecht dan dat van Fortis te hebben op de vorderingen van DAT en de bedrijfsinventaris van G. Lease (zie de hierna in r.o. 2.9 en in r.o. 2.10 genoemde pandakten van 12 maart 2004). Dat pandrecht is door Fortis betwist. Tussen Fortis en [appellanten] is vervolgens overeengekomen dat de Stichting Beheer Derdengelden van het kantoor van de curator de betalingen, die zijn ontvangen van twee debiteuren van DAT, te weten R.J. Schutter Transport en/of R.J. Schutter Transport B.V. (hierna: Schutter) en Martinair Holland N.V. (hierna: Martinair), alsmede de opbrengst uit de verkoop van de bedrijfsinventaris van G. Lease onder zich houdt, totdat in rechte over het pandrecht van [appellanten] is beslist.

2.8  Van Martinair is een bedrag van € 67.241,39 geïncasseerd en van Schutter een bedrag van € 106.742,33. De opbrengst van de verkoop van de bedrijfsinventaris van G. Lease B.V. bedraagt € 151.130,–.

(2.9  …)

2.10  De pandovereenkomst tussen [appellant sub 1], [appellant sub 2] en de heer [X] enerzijds en DAT en DHS anderzijds van 12 maart 2004 betrekking hebbende op de vorderingen (hierna: ‘pandakte vorderingen’) luidt voorzover van belang:

“(…)
DE ONDERGETEKENDEN:

1.  (……) [appellant sub 1] (……)
2.  (……) [appellant sub 2] (…….)
3.  (……) [X] (…….)

Ieder voor zich of gezamenlijk te noemen: Pandnemer/schuldeiser,

en

1.  (…….) Dutch Aircargo Transports B.V. (…….)
2.  (……) Dutch Handling Services B.V. (……)

Ieder voor zich of gezamenlijk te noemen: “pandgever/schuldenaar”

IN AANMERKING NEMENDE DAT:

– (……)
– Pandnemer/schuldeiser bereid is om aan pandgever/schuldenaar (afnemers-)krediet te (blijven) verstrekken en op 12 maart 2004 een aanvullende kortlopende lening te verstrekken van € 115.000,- voor de duur van uiterlijk 2 maanden.
– (……)

(…)
5.1. Tot zekerheid van betaling van hetgeen Schuldeiser van Schuldenaar te vorderen heeft uit hoofde van de verstrekte geldlening en kredieten, verpandt Schuldenaar aan Schuldeiser (…), die in pand (…) aanneemt (1) alle tegenwoordige vorderingen, welke staan vermeld op de bij deze overeenkomst gevoegde lijst alsmede (2) toekomstige vorderingen op naam – ongeacht de valuta waarin deze luidt – op derden zal verkrijgen, op de wijze als in lid 3 van dit artikel is bepaald, aan Schuldeiser (Pandnemer/schuldeiser) in (…) pand te geven casu quo te zullen geven tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen Schuldeiser (Pandnemer/schuldeiser), nu of te eniger tijd uit welken hoofde ook te vorderen heeft van Schuldenaar.
(……)”

2.11  Op 23 maart 2004 heeft [X] twee aktes ter registratie aangeboden aan de Belastingdienst, die door laatstgenoemde zijn voorzien van een registratiesticker en handtekening.

3.  De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1  In dit hoger beroep gaat het over de vraag wie van partijen als (aanvankelijk stille) pandhouder van vorderingen van DAT als pandgever recht heeft op de door haar debiteuren Schutter en Martinair op de derdengeldrekening van de faillissementscurator van DAT betaalde bedragen van € 67.241,39 respectievelijk € 106.742,33 (in totaal € 173.983,72).
In eerste aanleg heeft de rechtbank in het tussenvonnis, rov. 4.13 en 4.14, geoordeeld dat [appellanten] geen (ouder) pandrecht op deze vorderingen hebben omdat voor het ontstaan van de vorderingen steeds een aparte vervoersopdracht moest worden verstrekt en deze vorderingen daarom niet rechtstreeks voortvloeien uit een eventuele rechtsverhouding tussen DAT enerzijds en Schutter en Martinair anderzijds. In het eindvonnis heeft de rechtbank in conventie en in reconventie voor recht verklaard dat de bank gerechtigd is tot voormeld bedrag van € 173.983,72 met rente.
Daartegen richten [appellanten] hun beide grieven in hoger beroep. Volgens hen bestonden deze rechtsverhoudingen wel op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht van 12 maart 2004, geregistreerd op 23 maart 2004, en zijn deze van nadien daterende vorderingen rechtstreeks uit die rechtsverhoudingen verkregen. De bank betwist zowel het een als het ander.

3.2  Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.
Anders dan [appellanten] in appel aanvoeren, is op zichzelf beschouwd niet doorslaggevend dat hun pandakte eerder zou zijn geregistreerd dan die van de bank. De vraag is immers of de vorderingen onder die pandakte als verpand gelden.
Volgens artikel 3:239 lid 1 BW kan een stil pandrecht op een vordering op naam worden gevestigd mits deze vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan bestaande rechtsverhouding.
Partijen zijn het er wel over eens dat de vermelding van vorderingen op Schutter en Martinair in de bij de pandakte behorende debiteurenlijst niet de vorderingen van € 67.241,39 en € 106.742,33 omvat en dat Schutter en Martinair de desbetreffende vervoersopdrachten eerst hebben gegeven na de registratie van de pandakte.

3.3  Het geschil spitst zich daarom toe op de vraag of deze vorderingen op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen bestaande rechtsverhouding.
Het hof wil veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de volgende stellingen van [appellanten] met betrekking tot de rechtsverhoudingen waarbinnen deze vervoersopdrachten werden gegeven.
Sedert 1996 respectievelijk 2003 bestonden er tussen Martinair en Schutter als opdrachtgevers enerzijds en DAT als vervoerder in gespecialiseerd luchtvaarttransport anderzijds mondelinge duurovereenkomsten, waarbij DAT zich jegens hen tegen in grote lijnen gelijkblijvende condities had verbonden om praktisch dagelijks op hun afroep zorg te dragen voor de afwikkeling van luchtvervoersopdrachten naar een aantal vaste bestemmingen, waarvoor DAT dagelijks capaciteit beschikbaar hield en beschikte over een aangepaste logistieke infrastructuur.
Dan geldt nog steeds als vereiste dat de vorderingen uit die bestaande rechtsverhoudingen rechtstreeks zouden worden verkregen. Die eis zal als regel geen probleem opleveren in het geval van duurovereenkomsten zoals huur-, pacht- en arbeidsovereenkomsten, waarbij de over en weer te verrichten terugkerende prestaties tevoren al (geheel of grotendeels) zijn vastgesteld, en evenmin in het geval van een (raam)onderhoudsovereenkomst met een aannemer, zoals beslist in het arrest hof ‘s-Hertogenbosch op 2 februari 2010, LJN: BL3519, volgens welk arrest iedere gegeven opdracht reeds voortvloeide uit de (raam)overeenkomst.
Hier ligt het evenwel anders. [appellanten] hebben niet gesteld dat DAT onder de overeenkomsten verplicht was om dagelijks vervoerscapaciteit beschikbaar te hebben en evenmin dat DAT recht had op een vergoeding voor het enkel beschikbaar houden daarvan. Ook is gesteld noch gebleken dat Martinair en Schutter verplicht waren om met DAT vervoersovereenkomsten te sluiten. In de stellingen van [appellanten] ligt wel besloten dat Schutter en Martinair praktisch dagelijks vervoer afriepen voor uiteenlopende vrachten, met als onvermijdelijk gevolg dat de door hen te betalen vrachtgelden navenant fluctueerden. Het hof onderkent dat de rechtspraak van de Hoge Raad over artikel 3:239 lid 1 BW (zie recentelijk HR 3 februari 2012, LJN: BT6947) in ieder geval wat betreft de wijze van stille verpanding van toekomstige vorderingen in toenemende mate verruimingen heeft aanvaard. Het onderhavige geval betreft echter niet de wijze van stille verpanding. Er bestond hier kennelijk geen verplichting voor Martinair en Schutter om met DAT vervoersovereenkomsten te sluiten. Daarom is niet voldaan aan de voor dit zekerheidsrecht gestelde wettelijke eis van een rechtstreeks verband.
De beide grieven worden verworpen.

3.4  [appellanten] hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, zouden leiden tot toewijzing van hun vorderingen. Daarom wordt hun bewijsaanbod in de memorie van grieven en hun akte aanvullend bewijs gepasseerd.

4.  Slotsom

4.1  De beide grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

4.2  Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de bank worden begroot op € 649 aan verschotten (voor griffierecht) en op € 3.948 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punten x appeltarief V ad € 2.632).

5.  De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 21 januari 2009 en 8 september 2010;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank vastgesteld op € 3.948 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649 voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2012.