Teruggaaf BTW omdat vergoeding niet zal worden ontvangen

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 12/1649

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 augustus 2012 in de zaak tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres
(gemachtigde: [A]),

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres een beschikking gegeven op de voet van artikel 31, achtste lid, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (Wet OB).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 13 januari 2012 de beschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 22 februari 2012 ontvangen bij de rechtbank op 24 februari 2012, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2012. Namens eiseres is [A] daar verschenen. Namens verweerder is [B] verschenen.

Overwegingen

Feiten
1. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

Eiseres en [C BV] te [D] hielden ieder vijftig procent van de aandelen in [E BV] te [F]. Over de periode 1 mei 2010 tot en met 31 december 2010 heeft eiseres aan [E BV] in totaal € 28.666,64 aan beheersvergoedingen in rekening gebracht. Over deze vergoedingen heeft eiseres € 5.446,16 omzetbelasting in rekening gebracht.

2. Op 15 juni 2011 heeft eiseres haar aandelen in [E BV] voor € 1 overgedragen aan [C BV]. In de leveringsakte is vermeld dat [C BV] vanaf 1 april 2011 recht heeft op alle revenuen van de overgedragen aandelen. Verder is in de leveringsakte onder meer het volgende vermeld:

“Vervolgens verklaren de comparanten, handelend als gemeld, dat partijen geheel bekend te zijn met (negatieve) vermogenspositie van [E BV] waardoor het voor [E BV] niet mogelijk is om de facturen/vorderingen van [eiseres] op [E BV] te voldoen.
Ter zake van de onderhavige levering van aandelen heeft [C BV] als voorwaarde gesteld dat bedoelde facturen/vorderingen van [eiseres] op [E BV], door [eiseres] zouden worden afgeboekt als “oninbaar”, en mitsdien kwijtgescholden aan [E BV]. Voormelde afboeking en kwijtschelding heeft inmiddels ten genoegen van partijen plaatsgevonden.
De comparant sub 1, handelend voor en aldus namens [eiseres], verklaart dat [eiseres] uitsluitend tot voormelde afboeking en kwijtschelding bereid is aangezien invorderingsmaatregelen geen kans van slagen zullen hebben en onverkort zouden leiden tot faillissement van [E BV].”

3. Tot de in de leveringsakte vermelde vorderingen van eiseres op [E BV] behoorden de in 1 vermelde beheersvergoedingen en een aan [E BV] verstrekte lening van € 41.000. Per brief van 15 april 2011 heeft eiseres, met een beroep op artikel 29, eerste lid, onder a, van de Wet OB, verweerder verzocht om teruggaaf van de over de beheersvergoedingen in rekening gebrachte omzetbelasting van € 5.446. Bij de onderhavige beschikking heeft verweerder het verzoek afgewezen.

Geschil
4. In geschil is of eiseres recht heeft op een teruggaaf omzetbelasting van € 5.446.

5. Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij voert daartoe aan dat het verzoek is ingediend op 15 april 2011 en dat toen nog geen sprake was van kwijtschelding. Voorts is kwijtschelding, aldus eiseres, niet aan te merken als een betaling.

6. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot zodanige wijziging van de beschikking dat haar een teruggaaf wordt verleend van € 5.446.

7. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen recht op de teruggaaf bestaat en voert daartoe het volgende aan. De vorderingen zijn bij de levering van de aandelen prijsgegeven, zodat verrekening en dus voldoening van de vorderingen heeft plaatsgevonden. Het verzoek is in april 2011 ingediend, terwijl pas in juni 2011 is komen vast te staan dat de vergoeding niet zou worden ontvangen. Dus is het verzoek niet in het juiste tijdvak gedaan.

8. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil
9. Op grond van artikel 29, eerste lid, onder a, van de Wet OB wordt op verzoek teruggaaf van de belasting verleend voor zover de vergoeding niet is of niet zal worden ontvangen. De Wet OB stelt geen beperkingen aan de toepassing van deze bepaling voor wat betreft de omstandigheden of rechtshandelingen die het niet het ontvangen van de vergoeding tot gevolg hebben. Als de ondernemer een vordering kwijtscheldt of op andere wijze rechtens prijsgeeft, staat dit, naar het oordeel van de rechtbank, op zichzelf niet aan toepassing van deze bepaling in de weg. Dit is slechts anders als kwijtschelding op onzakelijke basis geschiedt, als daarmee (ook) een nog voor verwezenlijking vatbaar gedeelte van de vordering wordt prijsgegeven of als het prijsgeven van de vordering samenhangt met een prestatie van de debiteur welke als een gehele of gedeeltelijke voldoening is aan te merken. In het onderhavige geval moet daarom worden beoordeeld of ten tijde van het indienen van het verzoek vaststond dat de desbetreffende vergoedingen niet waren ontvangen en ook niet zouden worden ontvangen. Of en wanneer eiseres daaraan een kwijtschelding heeft gekoppeld, is daarbij niet van doorslaggevend belang.

10. Eiseres heeft het verzoek als volgt gemotiveerd:

“Gezien het feit dat [E BV] al geruime tijd in een zeer slechte financiële positie verkeert, heeft [eiseres] besloten zijn belang in [E BV] te verkopen per 1 april 2011 voor € 1. Vorderingen van [eiseres] op [E BV] betreft enerzijds een verstrekte lening groot € 41.000 en anderzijds facturen voor verrichte werkzaamheden, worden daarbij niet betaald en moeten dus als oninbaar worden afgeboekt.”

11. Het verzoek is gedagtekend 15 april 2011. Naar het oordeel van de rechtbank laat het zo-even weergegeven citaat uit het verzoek geen ander oordeel toe dan dat eiseres en [C BV] in de leveringsakte, die is gedagtekend 15 juni 2011, hebben laten vastleggen hetgeen zij – kennelijk – reeds vóór 15 april 2011 waren overeengekomen. De stelling van verweerder dat eerst op 15 juni 2011 is komen vast te staan dat de vergoedingen niet zouden worden ontvangen mist naar het oordeel van de rechtbank daarom feitelijke grondslag.

12. Feiten en omstandigheden die hunnen leiden tot het oordeel dat eiseres met het prijsgeven van de vorderingen onzakelijk heeft gehandeld of daarmee een nog voor verwezenlijking vatbaar gedeelte van haar vordering heeft prijsgegeven, zijn gesteld noch gebleken. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn stelling dat bij de levering van de aandelen in [E BV] een verrekening heeft plaatsgevonden waarmee de vergoedingen zouden zijn voldaan. Eiseres heeft haar aandelen in [E BV] geleverd aan [C BV] en haar vorderingen op [E BV] kwijtgescholden. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit samenstel van rechtshandelingen geen door [E BV] aan eiseres verrichte prestatie te onderkennen. Van een verrekening van vergoedingen voor over en weer verrichte prestaties is dus geen sprake.

13. Verweerder heeft aangevoerd dat eiseres moet aantonen dat de vorderingen op [E BV] redelijkerwijs niet zouden worden voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres dit alleszins aannemelijk gemaakt. Het besluit haar aandelen in [E BV] voor € 1 te verkopen en tevens af te zien van vorderingen op [E BV] van in totaal bijna € 70.000, heeft eiseres, naar zij stelt en de rechtbank aannemelijk acht, genomen in de wetenschap dat zij van [E BV] geen enkele betaling meer kon verwachten. Dat eiseres geen stukken heeft overgelegd waaruit had kunnen blijken dat zij heeft getracht haar vorderingen te innen, maakt dit niet anders.

14. Op grond van al het vorenoverwogene komt de rechtbank tot de slotsom dat op 15 april 2011 vaststond dat de vergoedingen niet waren ontvangen en dat eiseres in het juiste tijdvak om teruggaaf heeft verzocht. Eiseres heeft dus recht op de teruggaaf.

15. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

Proceskosten
16. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.092 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:
– verklaart het beroep gegrond;
– vernietigt de uitspraak op bezwaar;
– wijzigt de beschikking en verleent aan eiseres een teruggaaf van € 5.446;
– bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
– veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.092, te betalen aan eiseres;
– draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. van Leijenhorst, rechter, in aanwezigheid van H. van Lingen griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2012.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.