Faillissement en alimentatie

t e g e n

[De moeder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak 380476 van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 19 april 2011;
b. de beschikking in de zaak 200.090.857/01 van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 11 januari 2012.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De vader en de moeder zijn met elkaar gehuwd geweest van 18 april 1991 tot 20 februari 2007. Uit dit huwelijk zijn geboren een zoon ([de zoon]) en een dochter ([de dochter]).
(ii) De rechtbank heeft op 15 januari 2007 echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de verblijfplaats van de kinderen bij de moeder is. Het door de vader aan de moeder te betalen bedrag aan kinderalimentatie is bepaald op € 450,– per maand per kind. Ingevolge art. 1:402a BW bedraagt de door de vader te betalen kinderalimentatie thans € 493,23 per maand per kind. (iii)Op 8 september 2009 is de vader in staat van faillissement verklaard.
(iv) [De zoon] verblijft bij de moeder. Op 6 januari 2011 heeft de rechtbank bepaald dat [de dochter] haar gewone verblijfplaats bij de vader heeft. Feitelijk woont zij al sinds 12 augustus 2009 bij de vader.
(v) De vader woont samen met een nieuwe partner met wie hij niet is gehuwd.

3.2.1 In dit geding heeft de vader verzocht de door hem verschuldigde bijdrage in de kosten en verzorging van [de dochter] te beëindigen met ingang van 1 augustus 2009, en deze bijdrage wat [de zoon] aangaat op nihil te stellen met ingang van dezelfde datum, althans met ingang van 8 september 2009. Wat [de dochter] betreft voerde de vader aan dat zij inmiddels bij hem woont en dat zijn huidige partner in [de dochter]s levensonderhoud voorziet (en ook in het zijne); wat [de zoon] aangaat beriep hij zich erop dat hij failliet is verklaard en geen inkomen heeft.

3.2.2 De rechtbank stelde de alimentatieverplichting van de vader vast op nihil tegenover beide kinderen, wat [de dochter] betreft met ingang van 12 augustus 2009, en wat [de zoon] betreft met ingang van 8 september 2009. Zij legde daaraan ten grondslag dat de vader geen inkomen heeft.

3.2.3 In het tegen deze beschikking door de moeder ingestelde beroep was uitsluitend nog aan de orde de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon]. In zoverre vernietigde het hof de bestreden beschikking en wees, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de vader alsnog af. Het hof overwoog, kort samengevat, dat de vader de door hem gestelde burn-out niet heeft onderbouwd en bovendien niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij genoegzaam heeft voldaan aan zijn plicht zich in te spannen om inkomen te verwerven (rov. 7).
Het hof achtte het dan ook redelijk uit te gaan van een zodanige verdiencapaciteit dat de vader in staat is om de door de rechtbank bepaalde kinderalimentatie ten behoeve van [de zoon] te voldoen. Weliswaar heeft de vader de zorg voor [de dochter] sinds 12 augustus 2009, maar niet hijzelf doch zijn huidige partner draagt hiervan de financiële last (rov. 8).

3.3 Onderdeel 1a voert, kort samengevat, het volgende aan. Ook al zou, anders dan in werkelijkheid het geval is, de vader zich inkomen verwerven, dan nog heeft hij geen draagkracht om nog langer kinderalimentatie te betalen omdat dit inkomen dan in de failliete boedel zou vallen. Onderdeel 1b houdt in dat, als niet alleen van een fictief inkomen, maar ook van een fictieve beschikking van de rechter-commissaris in het faillissement van de vader zou worden uitgegaan – inhoudende dat een bepaald gedeelte van dit fictieve inkomen zou worden vrijgelaten -, het zou gaan om een bedrag dat niet hoger is dan 90% van de toepasselijke bijstandsnorm. Een zodanig inkomen is te laag om enige alimentatiebetaling toe te laten. Het onderdeel voert voorts aan dat de rechter bij de vaststelling van de draagkracht van een alimentatieplichtige niet op een dergelijke beslissing van de rechter-commissaris mag vooruitlopen.

3.4.1 Bij de beoordeling van de onderdelen wordt vooropgesteld dat art. 20 Fw bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft.

3.4.2 Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat de vader, bij een redelijkerwijs van hem te verwachten inspanning, zich een zodanig inkomen kan verwerven dat de rechter-commissaris in het faillissement van de vader, mede gelet op de aard van de onderhavige verplichting, op de voet van art. 21, aanhef en onder 2, Fw zal bepalen dat een zodanig bedrag buiten het faillissement blijft dat de vader daardoor in staat is om de door de rechtbank bepaalde kinderalimentatie ten behoeve van [de zoon] te voldoen.

3.4.3 Onderdeel 1b treft doel. Als een alimentatieplichtige failliet is verklaard en op die grond verzoekt het bedrag van de alimentatieplicht op nihil vast te stellen dient de rechter, behoudens bijzondere omstandigheden, ervan uit te gaan dat de alimentatieplichtige niet over de draagkracht beschikt om enige onderhoudsbijdrage te betalen, en dus het verzoek toe te wijzen (vgl. ten aanzien van de schuldsanering HR 14 november 2008, LJN BD7589, NJ 2009/52). Verwerft de schuldenaar zich tijdens het faillissement inkomsten, dan kan de rechter-commissaris gebruik maken van zijn in art. 21, aanhef en onder 2, Fw bedoelde discretionaire bevoegdheid. In het onderhavige geval staat echter vast dat de vader geen inkomsten heeft, zodat de grondslag ontbreekt voor toepassing van deze bevoegdheid. Van bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld is dus geen sprake, zodat het oordeel van het hof onjuist is en het onderdeel doel treft.

3.4.4 Het oordeel van het hof is ook onjuist – en onderdeel 1b is ook gegrond – omdat het miskent dat de rechter die heeft te oordelen over het verzoek tot nihilstelling van een alimentatieverplichting wegens het faillissement van de schuldenaar, indien de schuldenaar inkomsten heeft, niet de vrijheid heeft vooruit te lopen op de aan de rechter-commissaris voorbehouden afweging of, en zo ja in welke mate, het passend is om gebruik te maken van diens vorenbedoelde discretionaire bevoegdheid (vgl. HR 18 november 2011, LJN BU4937, NJ 2012/127 en HR 21 september 2012, LJN BW9247). Bovendien voert het onderdeel terecht aan dat, indien de schuldenaar zich tijdens het faillissement inkomsten verwerft, het vrij te laten bedrag, met overeenkomstige toepassing van art. 475d Rv, 90% is van de toepasselijke bijstandsnorm. Evenals in het geval dat ten aanzien van de schuldenaar de toepassing van de schuldsaneringsregeling is uitgesproken (vgl. de eerdergenoemde beschikking van de Hoge Raad van 18 november 2011), geldt ook in het geval van een faillietverklaring dat het vrij te laten bedrag niet is bedoeld om de schuldenaar in staat te stellen aan zijn alimentatieverplichtingen te voldoen.

3.5 Het slagen van onderdeel 1b brengt mee dat de onderdelen 2 en 3 geen behandeling behoeven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 11 januari 2012;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 oktober 2012.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Eiser tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn met elkaar gehuwd geweest van 18 april 1991 tot 20 februari 2007. Uit dit huwelijk zijn geboren [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1994 (hierna: de zoon) en [de dochter], geboren op [geboortedatum] 1997 (hierna: de dochter).
(ii) De rechtbank Rotterdam heeft op 15 januari 2007 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de verblijfplaats van de kinderen bij de vrouw bepaald. Voorts heeft de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen bedrag aan kinderalimentatie bepaald op € 450 per maand per kind, vermeerderd met iedere uitkering die voor die minderjarigen zal of kan worden verleend. Als gevolg van de wijziging van rechtswege ingevolge art. 1:402a BW bedraagt de door de man te betalen kinderalimentatie thans € 493,23 per maand per kind.
(iii) Op 8 september 2009 is de man in staat van faillissement verklaard.
(iv) De zoon verblijft bij de vrouw. Op 6 januari 2011 heeft de rechtbank Rotterdam bepaald dat de dochter haar gewone verblijfplaats bij de man heeft. Tussen partijen is evenwel niet in geschil, dat de dochter feitelijk al sedert 12 augustus 2009 bij de man woont.((2))
(v) De man woont samen met een andere partner met wie hij niet is gehuwd.((3))

1.2 Op 16 november 2010 heeft de man bij de rechtbank Den Haag het verzoek ingediend om de beschikking van de Rechtbank Rotterdam, voor zover daarin omtrent de alimentatieverplichting van de man jegens de twee kinderen is beslist, te wijzigen in die zin dat de verplichting jegens de dochter wordt beëindigd en jegens de zoon op nihil wordt gesteld. Hij stelt daartoe, kort gezegd, dat de grondslag voor de verplichting tot het voorzien in het levensonderhoud van de dochter is komen te vervallen, nu zij bij de man inwoont. Voorts betoogt de man dat hij voor het betalen van alimentatie ten behoeve van de zoon geen draagkracht heeft, nu hij in staat van faillissement verkeert en overigens ook geen inkomsten geniet. Zijn huidige partner voorziet in het levensonderhoud van hem en zijn dochter.
De vrouw voert in haar verweerschrift aan dat zij zelf een inkomen rond bijstandsniveau heeft. Verder betwist zij dat de man niet in staat zou zijn de onderhoudsbijdrage ten behoeve van de zoon te voldoen. Zij wijst in verband daarmee erop dat de man maandelijks een vrij te laten bedrag van de curator ontvangt.
In zijn reactie op het verweerschrift ontkent de man een vrij te laten bedrag te ontvangen. Hij heeft immers geen enkel inkomen.

1.3 De rechtbank Den Haag stelt in haar beschikking van 19 april 2011 de alimentatieverplichting van de man jegens de dochter met ingang van 12 augustus 2009 op nihil omdat, naar tussen partijen niet in geschil is, de dochter vanaf die datum bij de man woont. Hetzelfde doet de rechtbank met betrekking tot de alimentatieverplichting van de man jegens de zoon, zij het met als ingangsdatum 8 september 2009, de dag waarop de man in staat van faillissement is verklaard. De rechtbank neemt daartoe in aanmerking dat de man geen inkomsten geniet en er daarom ook geen sprake is van een hem toekomend vrij te laten bedrag.

1.4 De vrouw komt in appel en bestrijdt het op nihil stellen van de alimentatieverplichting van de man jegens de zoon. In haar beroepschrift voert zij onder meer aan dat, ook al zou de man geen inkomsten genieten, hij wel de capaciteit heeft om inkomsten te verwerven. Het beroep van de man op een burn-out ter verklaring dat hij geen inkomsten kan verwerven, is in het geheel niet onderbouwd. Bovendien, zo er al sprake zou zijn van een burn-out dan staat deze er niet aan in de weg om in ieder geval een minimuminkomen te genereren.

1.5 In zijn verweerschrift stelt de man zich op het standpunt dat, ongeacht of hij wel of geen verdiencapaciteit heeft, die verdiencapaciteit niet van belang is omdat in beide gevallen de kinderalimentatie op nihil gesteld dient te worden. Zelfs indien zou worden vastgesteld dat hij verdiencapaciteit heeft, dan nog is het zo dat de rechter-commissaris ten behoeve van hem geen vrij te laten bedrag heeft vastgesteld. Bovendien worden alle kosten van de verzorging en opvoeding van de dochter door hem gedragen.

1.6 In zijn bestreden beschikking van 11 januari 2012 overweegt het hof onder meer:
7. (…) Het komt bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar op alle omstandigheden van het geval en derhalve ook op het inkomen dat hij moet worden geacht zich redelijkerwijs te kunnen verwerven. Naar het oordeel van het hof heeft de vader de door hem gestelde burn-out niet onderbouwd. Zo heeft de vader ook in hoger beroep nagelaten enig (medisch) bewijsstuk ten aanzien van zijn gestelde (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid in het geding te brengen, hetgeen – gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de moeder – op zijn weg had gelegen. Daar komt bij dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij genoegzaam heeft voldaan aan zijn plicht zich in te spannen inkomen te verwerven. Het enkele feit dat de vader in staat van faillissement is verklaard, doet aan voormelde inspanningsverplichting – gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens de minderjarige – op zichzelf niet af. Het hof overweegt daarbij mede dat de vader, ter zitting bevraagd over zijn inspanningen om inkomen te verwerven, toen heeft verklaard dat hij “de handdoek in de ring heeft gegooid”. In het licht van het vorenstaande is, naar het oordeel van het hof sprake van een verwijtbaar, voor herstel vatbaar, inkomensverlies.
8. Het hof acht het op grond van het bovenstaande dan ook redelijk uit te gaan van een zodanige verdiencapaciteit, dat de vader in staat is om de door de rechtbank bij beschikking van 15 januari 2001 bepaalde kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarige (zoon) te voldoen. Het hof overweegt daarbij nog dat de man weliswaar de zorg voor de dochter voor zijn rekening neemt sinds 12 augustus 2009, doch dat hij hiervan niet de financiële last draagt nu hij bij herhaling heeft verklaard dat zijn huidige partner die kosten draagt.
Het hof vernietigt de beschikking van de rechtbank en wijst het inleidende verzoek van de vader om zijn alimentatieverplichting jegens de zoon op nihil te stellen af.((4))

1.6 De man heeft met een op 6 april 2012 per fax bij de Hoge Raad ingediend verzoekschrift tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft tegen het cassatieberoep verweer gevoerd.

Bespreking van het cassatieberoep
Het cassatiemiddel bevat 3 onderdelen, waarvan de eerste twee onderdelen tegen rov. 7 en het derde onderdeel tegen rov. 8 zijn gericht.

Onderdelen 1 en 2

In de onderdelen 1 en 2 wordt rov. 7 slechts gedeeltelijk bestreden.
Rov. 7 wordt niet bestreden, voor zover het hof daarin oordeelt (i) dat – in het algemeen gesproken -, voor de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige mede in aanmerking is te nemen het inkomen dat hij geacht moet worden zich te kunnen verwerven en (ii) dat – in casu – de man ter rechtvaardiging van het niet genieten van inkomsten zich als niet onderbouwd niet met succes kan beroepen op de gestelde burn-out, zodat er in zoverre sprake is van een verwijtbaar inkomensverlies dat voor herstel vatbaar is.
Rov. 7 wordt in zoverre wel bestreden dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door bij de bepaling van de draagkracht van de man geen rekening te houden met zijn op 8 september 2009 uitgesproken faillissement, althans dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop het met het faillissement rekening heeft gehouden.
Ter toelichting wordt in subonderdeel 1a erop gewezen dat onder het faillissementsbeslag vallen het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring en hetgeen hij gedurend