Geen aansprakelijkheid bestuurders jegens aandeelhouder

zaaknummer HD 200.085.410

arrest van de tweede kamer van 3 april 2012

in de zaak van

[X.],
wonende te [woonplaats], België,
appellante,
advocaat: mr. H.A.J. Kalsbeek,

tegen:

1. JOHEC GENERATOR TECHNICS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Y.] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [Z.],
wonende te [woonplaats],
4. [A.] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
5. [B.],
wonende te [woonplaats], Suriname,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.A.D. Bol,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 juni 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 150140/ HA ZA 10-426 gewezen vonnis van 8 december 2010 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerden als gedaagden. Geïntimeerde sub 1 zal Johec genoemd worden. De geïntimeerden sub 2 en 4 zullen samen de holdings genoemd worden. De geïntimeerden sub 3 en 5 zullen (ook) respectievelijk [Z.] en [B.] genoemd worden. Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten.

5.   Het tussenarrest van 21 juni 2011

Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.      
  
6.   Het verdere verloop van de procedure

6.1.  De comparitie heeft op 13 juli 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. In het proces-verbaal is abusievelijk als datum van de zitting 13 juli 2010 en als datum van het tussenarrest 21 juni 2010 vermeld. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.

6.2.   Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd, twee producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vorderingen.

6.3.  Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden de grieven bestreden.

6.4.   Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

7.   De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

8.   De verdere beoordeling

8.1.   Het gaat in deze zaak om het volgende.

a) [Z.] en [B.] waren als collega’s in loondienst werkzaam op het gebied van reparatie van generatoren. Zij wilden op enig moment een eigen onderneming beginnen. De heer [appellante], echtgenoot van [appellante], is familie van [Z.].

b) [appellante] heeft op 18 oktober 2002 Johec opgericht. [appellante], [Z.] en [B.] zijn de aandeelhouders van Johec. [appellante] heeft 60 gewone aandelen en 2 prioriteitsaandelen. De prioriteit ziet op het kunnen voordragen van directeuren van Johec en het vaststellen van het salaris van de directeuren. [Z.] en [B.] hebben elk 59 gewone aandelen.

c) De bedrijfsomschrijving van Johec, als opgenomen in de registers van de Kamer van Koophandel, luidt als volgt:
“Het (doen) handelen in electronische componenten en roterende machines, serviceverlening, reparatie, onderhoud etc., advisering, projectengineering en management, training m.b.t. machines.”

d) [Z.] en [B.] zijn de enige statutaire bestuurders van Johec. Zij ontvangen een honorering op basis van een fulltime aanstelling.

e) [Z.] is enig statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [Y.] Holding B.V.; [B.] is enig statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [A.] Holding B.V.

f) De heer [appellante] heeft gedurende enige tijd (via Pannehof Europe BVBA) tegen betaling managementadviezen aan Johec gegeven.

g) Bij notariële akte van 17 september 2007 is Johec International B.V. (hierna: International) opgericht. De holdings zijn oprichters en bestuurders van International.

h) De bedrijfsomschrijving van International, als opgenomen in de registers van de Kamer van Koophandel, luidt als volgt:
“Het handelen in electrische componenten en roterende machines alsmede service en training in de meest ruime zin en de (internationale) handel in goederen, waaronder machines, grondstoffen.”

i) Johec en International zijn gevestigd op hetzelfde adres en de domeinnaam johec.com wordt voor beide vennootschappen gebruikt. Het personeel van Johec is in dienst gekomen van International. Johec heeft behoudens de twee directeuren geen personeel meer in dienst en beschikt nog nauwelijks over actief.

j) Bij beschikking van 1 april 2009 heeft de rechtbank Maastricht op verzoek van [appellante] een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Blijkens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal zijn op 9 juli 2009 als getuigen gehoord [B.], [Z.] en [accountant] (de accountant van Johec en International).

8.2.   [appellante] heeft geïntimeerden in rechte betrokken en hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 280.473,33 gevorderd, te vermeerderen met rente en kosten. [appellante] heeft aan de vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [Z.] en [B.] als bestuurders van Johec bij de vervulling van hun bestuurstaak ernstig tekort zijn geschoten jegens Johec. Geïntimeerden wilden [appellante] buiten spel zetten en dachten met de oprichting van International en de overheveling van nagenoeg de complete onderneming van Johec naar International op een goedkope manier van [appellante] te zijn verlost. Voorts stelt [appellante] dat de holdings bij de laakbare gedragingen van [Z.] en [B.] zozeer betrokken zijn geweest dat hun handelen als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd en dat Johec verzuimt tegen een en ander op te treden, hetgeen eveneens onrechtmatig is. [appellante] lijdt door het (niet) optreden van geïntimeerden schade omdat zij als aandeelhouder dividend is misgelopen c.q. omdat haar aandelen in Johec waardeloos zijn geworden. Omdat geïntimeerden het opzet hadden [appellante] schade toe te brengen, zijn zij jegens [appellante] aansprakelijk voor die schade, aldus [appellante].

8.3.   Geïntimeerden hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

8.4.  De rechtbank heeft de vordering van [appellante] bij het vonnis waarvan beroep afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe, samengevat, a) dat [appellante] onvoldoende gesteld had op grond waarvan de holdings zouden hebben meegewerkt aan het “leeghalen” van Johec (r.o. 3.1.) en b) dat [appellante] evenmin voldoende gesteld had waaruit volgt dat aan Johec zelf bepaalde handelingen kunnen worden toegerekend die onrechtmatig zijn jegens haar aandeelhouder [appellante] (r.o. 3.2.) . Volgens de rechtbank moet Johec op grond van de stellingen van [appellante] eerder als benadeelde (naast [appellante]) gezien worden. Wat de vordering gericht tegen [Z.] en [B.] betreft overwoog de rechtbank c) dat de aandeelhouder slechts recht heeft op vergoeding van schade geleden door tekortkomingen van de bestuurders jegens de vennootschap, indien die schade het gevolg is van schending van een jegens de aandeelhouder geldende specifieke zorgvuldigheidsnorm en dat in deze zaak de (veronderstellenderwijs door de rechtbank aangenomen) wanprestatie van [Z.] en [B.] in beginsel geen onrechtmatige daad jegens [appellante] oplevert. Dit zou anders kunnen zijn als [Z.] en [B.] wanprestatie jegens Johec pleegden met het vooropgezette doel om [appellante] in haar vermogensrechten te benadelen, maar daarvan is, zo begrijpt het hof r.o. 3.7. van de rechtbank, geen sprake. Ook overwoog de rechtbank d) dat de stellingen van [appellante] onvoldoende aanknopingspunten boden om de vordering op grond van artikel 2:8 BW toe te wijzen.

8.5.   Grief I richt zich tegen oordeel a) van de rechtbank over de vordering voor zover ingesteld tegen de holdings, doch vergeefs. De enkele feiten dat de holdings de “vehikels zijn waarvan [Z.] en [B.] zich bedienen” (mvg sub 13) en dat “kennis van [[Z.] en [B.]] wordt toegerekend aan de twee rechtspersonen als eigen kennis”(mvg sub 14) , wat overigens ook zij van de juistheid van die feiten, vormen een onvoldoende concreet verwijt aan de holdings om de conclusie te rechtvaardigen dat deze daarmee zelf onrechtmatig jegens [appellante] hebben gehandeld.

8.6.   Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank als weergegeven in 8.4 sub b) en betreft de vordering tegen Johec. Volgens [appellante] had van Johec verwacht mogen worden dat zij actie ondernam om te voorkomen dat haar bestuurders [Z.] en [B.] aan (de belangen van) [appellante] als aandeelhouder schade toebrachten. Dat Johec dit naliet is volgens [appellante] onzorgvuldig en maakt inbreuk op de rechten van [appellante] als (minderheids) aandeelhouder jegens wie Johec een bijzondere zorgplicht had.

8.6.1.   Ook grief II faalt. Zonder nadere concretisering en toelichting, die ontbreken, is onduidelijk welke zorgvuldigheidsnorm en bijzondere zorgplicht Johec volgens [appellante] geschonden heeft. Bovendien heeft [appellante] geen duidelijke bezwaren gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de (door de rechtbank in r.o. 3.2 weergegeven) eigen stellingen van [appellante] volgt dat Johec eerder als benadeelde dan als benadelaar is te beschouwen. Dit oordeel staat derhalve in hoger beroep niet ter discussie. [appellante] heeft haar standpunt in dit verband onvoldoende onderbouwd.

8.7.   Met grief III betoogt [appellante] dat oordeel c) van de rechtbank onjuist is en dat de vordering van [appellante] tegen [Z.] en [B.] ten onrechte is afgewezen. In de toelichting op de grief stelt [appellante] dat [Z.] en [B.] (naar het hof begrijpt: als bestuurders van Johec) wanprestatie jegens Johec hebben gepleegd met het voorop gezette doel [appellante] in haar vermogensrechten te benadelen. Voorts stelt [appellante] dat [Z.] en [B.], als meerderheidsaandeelhouders en bestuurders van Johec, zich tegenover [appellante], als minderheidsaandeelhouder zonder bestuurlijke zeggenschap, gedragen hebben in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid als genoemd in artikel 2:8 BW. [appellante] is het enige slachtoffer van de door [Z.] en [B.] opgerichte International, waarvan [Z.] en [B.] alle aandelen houden en dus alle winst verdelen. Door de onderneming van Johec zonder reden feitelijk over te hevelen naar International is [appellante] volledig uitgeschakeld. International is een kopie van Johec. [Z.] en [B.] hebben aan Johec de mogelijkheid onthouden om zakelijke activiteiten te ontplooien en zij hebben [appellante] over één en ander niet (voldoende) geïnformeerd. Bovendien hadden [Z.] en [B.] als bestuurders van Johec en (middellijk) bestuurders van International tegengestelde belangen, aldus [appellante].

8.7.1.   Het hof overweegt met betrekking tot het verwijt van [appellante] aan [Z.] en [B.] in hun hoedanigheid van bestuurders van Johec als volgt.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat wanneer een derde, daaronder begrepen een bestuurder, jegens de vennootschap wanprestatie pleegt of onrechtmatig handelt, in beginsel slechts die vennootschap een vordering tot schadevergoeding op die derde geldend kan maken. Een aandeelhouder kan in beginsel geen eigen vordering tot schadevergoeding tegen de derde geldend maken wegens schade bestaande in waardevermindering van zijn aandelen in de vennootschap. Zulks is, zoals de rechtbank terecht overwoog, slechts anders indien de derde door diens wanprestatie of onrechtmatig handelen tegenover de vennootschap tevens jegens de aandeelhouder in privé een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. De enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg van de gewraakte handelwijze is dat de aandeelhouder wordt benadeeld, brengt niet mee dat de bestuurder jegens de aandeelhouder een dergelijke norm heeft geschonden.

8.7.2.   Welke zorgvuldigheidsnorm [Z.] en [B.] in hun hoedanigheid van bestuurders van Johec tegenover [appellante] in privé hebben geschonden, heeft [appellante] niet, althans onvoldoende duidelijk gemaakt. Weliswaar stelt [appellante] dat [Z.] en [B.] hebben gehandeld met het voorop gezette doel om haar schade toe te brengen en dat de enige aannemelijke reden voor de oprichting van International, en het overhevelen van personeel van Johec naar International, is gelegen in de wens om alle rechten en aanspraken van [appellante] teniet te doen, terwijl slechts [appellante] door het omleiden van de omzet van Johec naar International werd benadeeld, maar in het licht van het verweer van [Z.] en [B.] heeft [appellante] dit standpunt onvoldoende concreet onderbouwd. [Z.] en [B.] voeren immers, door [appellante] onvoldoende gemotiveerd weersproken, aan dat in 2006 en begin 2007 bleek dat de Nederlandse markt voor het ad hoc repareren van generators langzaam minder werd, dat [Z.] en [B.] daarom besloten hun pijlen te richten op de internationale markt, dat op enig moment de opdrachten uit de Nederlandse markt zodanig terugliepen dat Johec de personeelskosten niet meer kon opbrengen en dat International niet werkt voor gebruikers van generatoren (zoals Johec deed) maar in diverse Europese landen dealercontracten sluit met producenten van generatoren. Voorts hebben [Z.] en [B.], eveneens door [appellante] onvoldoende weersproken, aangevoerd dat zij er, mede op advies van derden, voor gekozen hebben om International op te richten om risico’s te spreiden en aansprakelijkheid in privé zo veel als mogelijk te voorkomen en dat zij de vrijheid hadden deze keuze te maken.
Anders dan [appellante] (mvg sub 36) stelt, volgt uit deze feiten niet reeds dat [Z.] en [B.] slechts de activa van Johec naar International hebben overgeheveld noch dat zij hebben gehandeld met het opzet [appellante] te benadelen. Het stond [Z.] en [B.] onder de door hen gereleveerde omstandigheden naar het oordeel van het hof vrij International op te richten en daarin activiteiten te ontplooien. Aan dit oordeel doet niet af dat de activiteiten van International ook binnen Johec ontplooid hadden kunnen worden. Feiten die tot een ander oordeel leiden heeft [appellante] niet gesteld. Bij dit oordeel betrekt het hof ten overvloede nog het feit dat [appellante], die beschikte over prioriteitsaandelen als weergegeven onder 8.1.b. , niet langs die weg invloed heeft uitgeoefend op het haar onwelgevallige beleid van de bestuurders van Johec.

8.7.3.   Voor zover [appellante] in verband met de vordering tegen [Z.] en [B.], in hun hoedanigheid van meerderheidsaandeelhouders, een beroep doet op artikel 2:8 BW faalt de grief eveneens. Gesteld noch gebleken is welke norm die ten behoeve van [appellante] uit artikel 2:8 BW voortvloeit, door [Z.] en [B.] in hun voormelde hoedanigheid is geschonden. Grief III faalt.

8.8.   Met grief IV betoogt [appellante] dat de rechtbank in ro. 3.9. ten onrechte de vordering op de grondslag van artikel 2:8 BW heeft afgewezen. Wanneer de rechtbank met haar oordeel op dit punt zou bedoelen dat de omvang van de schade van [appellante] nog niet vast staat had de rechtbank de zaak naar de schadestaatprocedure moeten verwijzen, aldus [appellante].

8.8.1.   Ook deze grief faalt, nu uit het voorgaande volgt dat geen aansprakelijkheid van [Z.] en [B.] (tegen wie de grief zich, naar het hof uit de mvg sub 35 en volgende afleidt, richt) bestaat op grond van onrechtmatige daad.

8.9.   Grief V, waarmee [appellante] stelt dat zij ten onrechte in de kosten van de procedure in eerste aanleg is veroordeeld, faalt gelet op al het voorgaande eveneens.

8.10.   Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellante], nu [appellante] geen feiten gesteld heeft die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
8.11.   De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dat beroep worden veroordeeld. De kostenveroordeling zal op verzoek van geïntimeerden uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

9.   De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van geïntimeerden worden begroot op € 4.713,– aan verschotten en op € 6.526,– aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.