zaaknummer / rolnummer: 317464 / KG ZA 11-1011

Vonnis in kort geding van 14 maart 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORION AA B.V.,
gevestigd te Heiloo,
eiseres,
advocaat mr. E.W. van den Brink te Amsterdam,

tegen

1.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HYPOTHECAIRE VASTGOED OBLIGATIES B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
2.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HYPOTHECAIRE VASTGOED OBLIGATIES 2 B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
3.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HYPOTHECAIRE VASTGOED OBLIGATIES III B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
4.  [gedaagde sub 4],
in zijn hoedanigheid van bestuurder van gedaagden sub 1, 2 en 3,
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. G. van Atten te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Orion en HVO c.s. (afzonderlijk: HVO I, HVO II, HVO III en [gedaagde sub 4]) genoemd worden.

1.  De procedure
1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:
–  de dagvaarding
–  de mondelinge behandeling
–  de pleitnota van Orion
–  de wijziging van eis
–  de pleitnota van HVO c.s.
–  de aanhouding ten behoeve van de uitvoering van ter zitting gemaakte afspraken
–  de brief van de raadsman van Orion van 24 februari 2012 waarbij de eis wordt verminderd en vonnis wordt gevraagd
–  de brief van 29 februari 2012 van HVO c.s.
–  de brief van 2 maart 2001 van Orion
–  de brief van 12 maart 2012 van HVO c.s.

1.2.  Ten slotte is vonnis bepaald.

2.  De feiten
2.1.  In de jaren 2009 en 2010 heeft Orion tot een bedrag van € 115.000 (exclusief emissiekosten) geïnvesteerd in obligaties die zijn uitgegeven door HVO I, HVO II en HVO III. De beslissing om in deze obligaties te investeren heeft Orion gebaseerd op de door deze vennootschappen uitgegeven prospectussen.

2.2.  In het prospectus van HVO II is ten aanzien van het exploitatierisico onder meer het volgende vermeld:
“HVO 2 geeft een bankgarantie af, zodat de rendementen die HVO 2 uitkeert over de gehele looptijd zijn veilig gesteld. (…) HVO 2 zal gemiddeld € 557.000 over de gehele looptijd uitkeren. De bank geeft voor dit bedrag een bankgarantie af.”
en
“Het totaalbedrag voor de bankgarantie wordt na ondertekening van de hypothecaire akte door de maatschap en CV’s overgemaakt aan de Rabobank”

2.3.  In het prospectus van HVO III is hierover onder meer het volgende vermeld:
“De aflossingspremies worden gegarandeerd door een bankgarantie afgegeven door de Rabobank. Indien de aflossingspremies niet kunnen worden voldaan uit de exploitatie- of verkoopopbrengsten zullen deze worden uitgekeerd door de afgegeven bankgarantie.”

2.4.  [gedaagde sub 4] is onmiddellijk bestuurder van HVO I en HVO II, en middellijk bestuurder van HVO III.

2.5.  Bij brief van 15 november 2011 heeft Orion [gedaagde sub 4] verzocht om verstrekking van de bankgaranties die door HVO II en HVO III zijn gesteld.

2.6.  Bij brief van 5 januari 2012 heeft HVO II over de rentebetaling over het vierde kwartaal van 2011 aan (onder meer) Orion het volgende meegedeeld:
“(…)
Per 1 januari heeft een overgang van uitvoerend beheerder plaatsgevonden, waardoor de eindafrekeningen later zijn dan wij gewend zijn. Uit de resultaten van de afrekeningen voldoen de projecten hun verplichtingen aan HVO-2. Omdat de afrekeningen later zijn, kunnen de projecten niet op tijd aan hun verplichtingen voldoen en ontstaat er vertraging in de betaling naar u.
In het verleden heeft Regge Vastgoed tekorten in de exploitatie voor haar rekening genomen, zodat op tijd de volledige uitbetaling aan de obligatiehouders in de HVO-2 kon plaatsvinden. Regge Vastgoed heeft aangegeven de tekorten niet meer uit eigen middelen te voldoen.
Wij verwachten uiterlijk in de derde week van januari 2012 over de eindafrekeningen te kunnen beschikken en u te berichten over de precieze uitbetaling van de obligatierentes in HVO-2. (…)”
3.  Het geschil

3.1.  Orion vordert na eisvermindering:
–  dat HVO II en [gedaagde sub 4] veroordeeld worden om binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis aan Orion een bankgarantie te presenteren ter dekking van de rentebetalingen aan de obligatiehouders van HVO II gedurende de looptijd van de obligatielening van HVO II dan wel voor de rentebetalingen aan de obligatiehouders vanaf het derde kwartaal van 2011, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
–  dat HVO III en [gedaagde sub 4] veroordeeld worden om een bankgarantie te presenteren ter dekking van de aflossingspremies aan de obligatiehouders van HVO III, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
–  dat HVO c.s. veroordeeld wordt in de kosten van het geding.

3.2.  HVO c.s. voert verweer.

3.3.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  De beoordeling
4.1.  Bij brief van 24 februari 2012 heeft Orion vonnis gevraagd. In reactie hierop hebben partijen in hun brieven van 29 februari 2012, 2 maart 2012 en 12 maart 2012 nadere inhoudelijke standpunten ingenomen over de vorderingen die na eisvermindering nog resteren. Gelet op het feit dat de voorzieningenrechter op de zitting van 26 januari 2012 het inhoudelijke debat tussen partijen heeft gesloten en de zaak alleen heeft aangehouden voor het doen van een verzoek om doorhaling of het wijzen van vonnis, was het partijen niet toegestaan om nadien hun inhoudelijke standpunten bij brief nog nader toe te lichten. Daarom laat de voorzieningenrechter de inhoud van laatstbedoelde brieven buiten beschouwing.

4.2.  Ter onderbouwing van de na eisvermindering resterende vorderingen heeft Orion aangevoerd dat HVO II en HVO III in hun prospectussen hebben vermeld dat als zekerheid voor het voldoen aan de rente- respectievelijk aflossingsverplichting ten opzichte van de obligatiehouders een bankgarantie zou worden afgegeven. Deze bankgaranties zijn vervolgens nimmer gesteld. Volgens Orion is aan [gedaagde sub 4] persoonlijk een ernstig verwijt te maken dat de in de prospectussen vermelde bankgaranties niet zijn gesteld, en is [gedaagde sub 4] op die grond mede aansprakelijk voor het alsnog stellen van de bankgaranties.

4.3.  De rechtbank constateert dat de resterende vorderingen van Orion strekken tot het “presenteren” van de betreffende bankgaranties. Ter terechtzitting heeft Orion aangegeven dat met die vordering ook bedoeld is dat – indien de bankgaranties niet gesteld mochten zijn – deze alsnog gesteld worden.

4.4.  HVO c.s. heeft ter zitting aangevoerd dat deze uitleg van Orion als een wijziging van eis moet worden beschouwd, en dat zij zich op een dergelijke eiswijziging niet heeft voorbereid.

4.5.  De vorderingen tot het presenteren van een bankgarantie kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter – gelet op het gebruik van het woord “presenteren” en de aan de vorderingen verbonden termijn van 5 werkdagen – niet anders worden uitgelegd dan dat daarmee wordt beoogd om bestaande bankgaranties aan Orion te tonen en zo nodig daarvan een afschrift te verstrekken. HVO c.s. heeft deze vorderingen van Orion dan ook niet op andere wijze hoeven te begrijpen. Dit betekent dat de uitleg die Orion aan haar vorderingen geeft, niet enkel als een uitleg daarvan kan worden beschouwd, maar moet worden gezien als een eisvermeerdering.

4.6.  De voorzieningenrechter acht deze eisvermeerdering evenwel niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. In punt 14 van de inleidende dagvaarding geeft Orion immers aan dat haar vordering strekt tot het stellen van de in de prospectussen genoemde garanties, waaronder de bankgaranties. Ook in de tussen partijen gevoerde correspondentie en besprekingen, die aan dit kort geding vooraf zijn gegaan, heeft Orion tegenover HVO c.s. aangedrongen op het stellen van de (volgens haar) beloofde bankgaranties. Gelet hierop heeft HVO c.s. er rekening mee kunnen houden dat ter zitting de eis zou worden vermeerderd in die zin dat eventuele niet aanwezige bankgaranties alsnog zouden worden gesteld. Uit het feit dat HVO c.s. in haar pleitnota ook uitdrukkelijk ingaat op het bestaan van een verplichting om alsnog een bankgarantie te stellen, moet ook worden afgeleid dat HVO c.s. daarmee rekening heeft gehouden. HVO c.s. is dan ook, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, niet in haar verdediging benadeeld. De voorzieningenrechter laat de eisvermeerdering derhalve toe en zal in het navolgende de vermeerderde eis beoordelen.

4.7.  Ter terechtzitting hebben HVO II en HVO III aangegeven dat de in de prospectussen vermelde bankgaranties niet gesteld zijn. Uit de stellingen van Orion moet worden afgeleid dat ook zij er vanuit gaat dat HVO II en HVO III niet over de betreffende bankgaranties beschikken. Dit betekent dat in dit kort geding als vaststaand heeft te gelden dat de in de prospectussen bedoelde bankgaranties feitelijk niet gesteld zijn. Daarmee moet het voor HVO II en HVO III onmogelijk worden geacht om de bankgaranties aan Orion te ‘presenteren’. Nu de voorzieningenrechter HVO II en HVO III (en ook [gedaagde sub 4] als bestuurder) niet kan veroordelen tot het verrichten van handelingen waarvan bij voorbaat vaststaat dat deze onmogelijk zijn, dienen de vorderingen, voor zover deze strekken tot het ‘presenteren’ van de bankgaranties, ten aanzien van alle gedaagden te worden afgewezen.

4.8.  Voor zover de vordering strekt tot het alsnog stellen van de bankgaranties, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.9.  Als algemeen uitgangspunt voor toewijzing in kort geding van een vordering tot het verrichten van een bepaalde handeling (zoals i.c. het stellen van een bankgarantie), zeker indien daaraan een dwangsom is verbonden, geldt dat vast moet staan dat de uitvoering van de gevorderde handeling mogelijk is.

4.10.  De voorzieningenrechter leidt uit de brief van 5 januari 2012 van HVO II af dat er recentelijk vertraging is ontstaan in de voldoening van de renteverplichtingen door HVO II aan de obligatiehouders. In een dergelijke situatie, waarbij er derhalve al sprake is van een gebrek in de nakoming van een verplichting, is niet aannemelijk dat een bank bereid zal zijn een bankgarantie te stellen voor voldoening van dergelijke verplichtingen. Het alsnog stellen van een bankgarantie door HVO II moet onder deze omstandigheden dan ook als onmogelijk worden beschouwd.

4.11.  Voor zover het gaat om de verplichting van HVO III om een bankgarantie te stellen, overweegt de voorzieningenrechter dat uit het feit dat het oorspronkelijk beoogde project in Düsseldorf niet is doorgegaan, en uit het ter zitting verhandelde moet worden afgeleid dat bij de door HVO III voorgenomen projecten de marktomstandigheden zijn gewijzigd. Daarbij komt dat een bank bij haar beslissing om een bankgarantie te verstrekken ook kan betrekken of bij projecten van gerelateerde ondernemingen (zoals in casu HVO I en HVO II) voldaan wordt aan de lopende verplichtingen. Bij zowel de rentebetalingen van HVO I als de rentebetalingen van HVO II is vertraging opgetreden, hetgeen voor de bank aanleiding kan zijn om voorzichtig te zijn met het verstrekken van een bankgarantie voor HVO III. Vooralsnog staat in ieder geval niet vast dat de beoogde bank, de Rabobank, bereid zal zijn om op dit moment voor de resterende aflossingsverplichtingen van HVO III een bankgarantie te verstrekken. Bij gebreke van volledige duidelijkheid op dit punt moet ook de vordering tot het stellen van een bankgarantie door HVO III worden afgewezen.

4.12.  De voorzieningenrechter voegt daaraan toe dat de vorderingen ook om andere redenen niet toewijsbaar zouden zijn geweest in het kader van dit kort geding.
Ten eerste staat niet vast dat de verplichting van HVO III om een bankgarantie te stellen op dit moment al opeisbaar is. Gelet op het feit dat in het prospectus van HVO II dat moment wordt gerelateerd aan de ondertekening van de hypotheekakte, is er geen aanleiding om te veronderstellen dat – zoals Orion stelt – die verplichting ten aanzien van HVO III al op het moment van het doen van de investeringen is ontstaan.
Ten tweede geldt dat de in de prospectussen opgenomen toezegging om een bankgarantie te stellen een bankgarantie betreft voor de rente- respectievelijk aflossingsverplichtingen van HVO II en HVO III ten opzichte van alle obligatiehouders gezamenlijk. Een individuele obligatiehouder kan – gelet op de gevolgen die het alsnog stellen van een bankgarantie heeft voor de overige obligatiehouders en het verschil van inzicht dat daarover tussen de obligatiehouders kan bestaan – geen vordering instellen tot het stellen van de bankgaranties zonder de overige obligatiehouders in de procedure te betrekken. Voor het alsnog betrekken van de overige obligatiehouders in de procedure is in het kader van dit kort geding geen plaats.

4.13.  Orion zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld die samenhangen met de resterende vorderingen. Die kosten worden aan de zijde van HVO c.s. begroot op:
– griffierecht  €   115,00 (575,00/5)
– salaris advocaat    163,20 (816,00/5)
Totaal  €   278,20
De overige proceskosten worden tussen partijen gecompenseerd op de hierna te bepalen wijze.

5.  De beslissing
De voorzieningenrechter

5.1.  wijst de vorderingen af,

5.2.  veroordeelt Orion in het onder 4.13 omschreven deel van de proceskosten, aan de zijde van HVO c.s. tot op heden begroot op € 278,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.  verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad

5.4.  compenseert de overige proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2012.?