Vonnis in kort geding van 1 mei 2012

in de zaak van

[eiser], h.o.d.n. [naam bedrijf eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. C.J.P. Liefting,

tegen

[gedaagde],
wonende te [woonplaatas],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.W.M. Verkooijen en mr. M. Krüger.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.  De procedure
1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:
–  de dagvaarding met producties
–  de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie met producties
–  de brief van 13 april 2012 van mr. Krüger met van de zijde van [gedaagde] gevoegde producties
–  de mondelinge behandeling
–  de pleitnota van [eiser]
–  de pleitnota van [gedaagde].

1.2.  Ten slotte is vonnis bepaald.

2.  De feiten
2.1.  Op 24 april 2011 heeft [gedaagde] een Liberty sloep (hierna: “de boot”) met een dekzeil gekocht bij [eiser] voor een bedrag van € 5.000,-. De door beide partijen getekende koopovereenkomst vermeldt – onder meer – het volgende:
“[…]
Het verkochte wordt gekocht en verkocht onder de garantiebepalingen, bij afzonderlijke garantieverklaring vastgelegd. Bovenstaande bepalingen vormen het contract van deze koop en verkoop en zijn bindend. […] Alles onverminderd de wettelijke bepalingen omtrent koop en verkoop.

[…]

Voor algemene voorwaarden zie volgende pagina”.

2.2.  De algemene voorwaarden van [eiser] houden – onder meer – het volgende in:
“[…]
Artikel 7 – Klachten en garantie

1.  Klachten zijn slechts schriftelijk en binnen acht dagen na uitvoering van de opdracht mogelijk. […]
2.  Gebreken aan een deel van het geleverde geven niet het recht tot afkeuring van de gehele geleverde prestatie.
[…]
5.  Een klacht ten aanzien van bepaalde werkzaamheden of leveranties schort de betalingsverplichting
van de opdrachtgever ten aanzien van die of andere werkzaamheden/leveranties niet op.
[…]
7.  Op geleverde goederen is [eiser] nimmer gehouden een verdergaande garantie te verstrekken dan
de door de fabrikant van de geleverde goederen aan [eiser] verstrekte garantie. […]
8.  Opdrachtgever zal nimmer uit hoofde van klachten of gebreken ontbinding van de overeenkomst kunnen
vorderen.
[…]

Artikel 8 – Aansprakelijkheid

1.  [eiser] draagt generlei aansprakelijkheid voor enige schade, hoe ook genaamd en door welke
oorzaak ook ontstaan, anders dan tengevolge van opzet of grove schuld door opdrachtgever te bewijzen en dan slechts tot een maximum van het bedrag van de door [eiser] te verrichten werkzaamheden, of evenredig deel daarvan.
[…]
7.  In geen geval zal [eiser] verantwoordelijk zijn voor direct of indirecte schade ontstaan, anders dan
tengevolge van opzet of grove schuld door opdrachtgever te bewijzen.
8.  [eiser] is niet aansprakelijk voor gevolgschade, zoals schade bestaande uit gederfde winst of
verminderde opbrengst van opdrachtgever of cliënt van opdrachtgever.
[…]”.

2.3.  De boot op 4 mei 2011 aan [gedaagde] geleverd. De koopprijs van € 5.000,- is door [gedaagde] voldaan.

2.4.  Kort na de levering ontdekte [gedaagde] dat in de achterste kist van de boot water stond. [gedaagde] heeft hiervan telefonisch melding gedaan bij [eiser]. Een reparatieteam van de fabrikant heeft vervolgens een rubber vervangen.

2.5.  Omdat het geleverde dekzeil en ook het vervangende dekzeil niet pasten, heeft [gedaagde] op 3 juni 2011 een nieuw – op maat gemaakt – dekzeil besteld bij [eiser].

2.6.  Bij e-mailberichten van 6 en 26 juni 2011 heeft [gedaagde] opnieuw bij [eiser] geklaagd over water in haar boot. Op 27 juni 2011 heeft [eiser] laten weten dat de volgende dag telefonisch contact met [gedaagde] zou worden opgenomen. [eiser] en [gedaagde] zijn vervolgens telefonisch overeengekomen dat [eiser] de boot zou worden gerepareerd en tegelijk het nieuwe dekzeil zou worden geplaatst.

2.7.  Na 27 juni 2011 is de boot door [eiser] opgehaald ter reparatie en installatie van het nieuwe dekzeil. In plaats van het door [gedaagde] bestelde dekzeil heeft [eiser] een cabriokap op de boot geplaatst. Na telefonisch overleg heeft [gedaagde] alsnog ingestemd met de cabriokap, waarbij partijen een koopprijs van € 895,- voor de cabriokap zijn overeengekomen, in twee termijnen te betalen.

2.8.  Op 9 augustus 2011 heeft [gedaagde] de boot met de cabriokap weer opgehaald bij [eiser] en de eerste termijn van € 450,- voor de cabriokap betaald.

2.9.  Bij e-mailbericht van 26 september 2011 heeft [eiser] [gedaagde] erop gewezen dat de tweede termijn van € 445,- nog niet was ontvangen en haar verzocht dat bedrag per omgaande over te maken.

2.10.  Diezelfde dag heeft [gedaagde] het volgende e-mailbericht aan [eiser] gezonden:
“[…]
Ik heb helaas niet de beloofde nieuwe “werkende” boot mogen ontvangen die ik in april dit jaar bij u heb gekocht.
1e misser was een veel te groot dekzeil waarvoor ik weer terug moest om te ruilen
2e misser was Lekkage welke werd afgedaan door een gesprongen rubber (heeft mij halve dag gekost)
3e misser wederom Lekkage en was console welke nu heel lelijk met zwarte kit is afgewerkt. (zie foto)
4e misser was bestelling van dekzeil waar ik vele weken op moest wachten en uiteindelijk hebben jullie er een cabriokap opgezet.
5e misser was dat de startmotor het niet meer doet en de motor zou beter afgesteld zijn (nu te zuinig) ik heb hulp van andere in moeten schakelen omdat ik lag te dobberen.
6e misser is dat dit alles wordt afgedaan met “ja het verdiend de schoonheidsprijs niet”
Als ik de cabriokap had geweigerd had ik een boot met gaten terug gehad en weer niet het beloofde.
Ik stel u dan ook aansprakelijk voor de opgelopen ergernis en schade.
Ik was emotioneel gezien even niet meer in staat om te reageren eerder dan vandaag.

[…]

Ik wacht op een nieuw schikkingsvoorstel (op schrift) wat meer voldoet dan het lopende.

2.11.  Bij e-mailberichten van eveneens 26 september 2011 heeft [eiser] er wederom op gewezen dat nog een bedrag van € 445,- moet worden betaald.

2.12.  Bij e-mailbericht van 27 september 2011 heeft [gedaagde] hier als volgt op gereageerd:
“[…]
Jammer dat u compleet (maar dan ook echt compleet) voorbij gaat aan de ellende die ik heb mogen ondervinden. De afspraak is door mij gemaakt omdat ik op dat moment mijn boot terug wilde en van het gezeik af wilde zijn.
Na deze afspraak kwamen de euvels aan de motor en accu aan het licht. Kunt u dan ECHT NIET begrijpen dat als iemand een nieuwe boot koopt en ALLEEN maar gezeik ondervind dat deze klant dan niet tevreden is en een oplossing eist??????????????????????
[…]”.

2.13.  Op 28 september 2011 heeft [eiser] het volgende e-mailbericht aan [gedaagde] gezonden:
“[…]
Ik ben op de hoogte van uw problemen aan de boot en ook dat deze verholpen zijn en dat er een afspraak met u is gemaakt over de betaling van de cabriokap, ik vraag u hierbij nogmaals de laatste termijn te betalen van € 445,-.
[…]”.

2.14.  Bij e-mailbericht van 28 september 2011 heeft [gedaagde] het volgende aan [eiser] gescheven:
“[…]
Wat ik je dus al een tijdje duidelijk wil maken is DAT DE PROBLEMEN NIET VERHOLPEN ZIJN!!!!!!! ER ZIJN ALLEEN NOG MAAR MEER PROBLEMEN BIJ GEKOMEN.
Sorry hoor maar kennelijk zijn de kleine letters niet voldoende. Ik stuur toch een foto mee????? Vind je dat netjes op een nieuwe boot??????
En ik kan dus niet varen omdat de accu het NIET DOET en DE MOTOR bij lage toeren UITVALT. VIND JE DAT VERHOLPEN?????????
Ik ben best bereid uiteindelijk te betalen maar niet voordat ik een MOOIE, GOED WERKENDE BOOT heb. […]”.

2.15.  Bij e-mailbericht van dezelfde datum heeft [eiser] als volgt gereageerd:
“[…]
De nieuwe klachten zijn nieuw voor mij en zijn er om te verhelpen maar de factuur had al vorige maand betaald moeten zijn en wij verwachten eerst een betaling voordat wij uw klacht in behandeling kunnen nemen.
[…]”.

2.16.  Bij e-mailbericht van eveneens 26 september 2011 heeft [gedaagde] aan [eiser] gewezen op haar rechten als consument.

2.17.  Nog dezelfde dag heeft [eiser] het volgende een e-mailbericht aan [gedaagde] gezonden:
“[…]
Verwijzende naar de algemene voorwaarden bent u welkom in Schagen zodat wij naar de boot kunnen bekijken en uw problemen op te lossen.

Graag zien wij de openstaande betaling tegemoed.
[…]”.

2.18.  Bij brief van 4 oktober 2011 heeft [eiser] [gedaagde] in gebreke gesteld wegens het niet-betalen van de factuur van € 445,- voor de cabriokap.

2.19.  Bij e-mailbericht van 7 oktober 2011 heeft [gedaagde] het volgende aan [eiser] geschreven:
“[…]
Ik ben genegen te betalen, maar kan op geen enkele wijze in schagen komen als de boot niet naar behoren werkt, wat nu het geval is.
En verzoek dan ook eerst dat u de lopende problemen oplost voor ik tot betaling over ga.
Ik heb vandaag € 50,- overgemaakt om te laten zien dat ik genegen ben om te betalen.
Ik verwacht uiterlijk maandag 10-10-2011 een reactie van u.
[…]”.

2.20.  Bij brief van eveneens 7 oktober 2011 heeft [gedaagde] [eiser] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij ondervindt na de aankoop van haar boot. [gedaagde] verwijst in die brief naar de in de bijlage vermelde schade en geeft aan dat zij het restantbedrag van de carbiokap zal overmaken zodra die schade is hersteld.

2.21.  Bij brief van 11 oktober 2011 heeft [eiser] het volgende aan [gedaagde] geschreven:
“[…]
Zoals eerder aangegeven heeft u recht op garantie op de boot.

U bent dan ook altijd welkom op afspraak om de boot bij ons langs te brengen in Schagen.

Wij kunnen u hiervoor de volgende service aanbieden:
?  Gratis leentrailer,
?  Ophalen en wegbrengen met chauffeur tegen de kosten van € 150,-.

[…]”.

2.22.  Bij brief van 12 oktober 2011 heeft deurwaarderskantoor Van der Meer Philipsen [gedaagde] aangemaand binnen vijf dagen de openstaande vordering te voldoen.

2.23.  Bij e-mailbericht van 14 oktober 2011 heeft [eiser] het volgende aan de advocaat van [gedaagde] geschreven:
“[…]
Mevrouw [gedaagde] is welkom om haar boot op afspraak langs te brengen maar het restant van de factuur van de cabriokap diend voldaan te zijn.

[…]

Mijn advies is dat Mevrouw [gedaagde] met ons een afspraak maakt wanneer ze de boot langs kan brengen met   eventueel een gratis leentrailer.
[…]”.

2.24.  Bij brief van 18 oktober 2011 heeft de advocaat van [gedaagde] de tussen [eiser] en [gedaagde] gesloten koopovereenkomsten (ten aanzien van de boot en de cabriokap) ontbonden, de algemene voorwaarden – voor zover van toepassing – vernietigd en [eiser] aansprakelijk gesteld voor de door [gedaagde] geleden schade ad € 1.000,-.

2.25.  Bij e-mailbericht van 20 oktober 2011 heeft [eiser] de advocaat van [gedaagde] gewezen op de algemene voorwaarden en gesteld dat zij niet in de gelegenheid is gesteld de problemen aan de boot te verhelpen. Het e-mailbericht eindigt met:
“[…]
Nogmaals Mevr. [gedaagde] kan op afspraak haar boot langs brengen en dan kunnen wij naar de problemen kijken let wel ook ik maak gebruik van mijn retentierecht dat bij de aflevering van de boot het tweede termijn + incassokosten betaald dienen te worden zie overeenkomst met Mevr. [gedaagde] in de vorige correspondentie. […]”.

2.26.  Op 24 november 2011 heeft [gedaagde] conservatoir beslag onder zichzelf doen leggen op de boot almede conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de Rabobank Schagen-Wieringerland op alle vorderingen van [eiser]. Dit beslag is van rechtswege komen te vervallen, omdat de eis in de hoofdzaak niet binnen de door de voorzieningenrechter in de beschikking bepaalde termijn van 28 dagen na de eerste beslaglegging is ingesteld.

2.27.  Op 5 maart 2012 heeft [gedaagde] wederom conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de Rabobank Schagen-Wieringerland op alle vorderingen van [eiser]. Op 13 maart 2012 heeft [gedaagde] conservatoir beslag doen leggen op een aantal aan [eiser] in eigendom toebehorende (rubberen) boten en motoren.

2.28.  Op verzoek van [gedaagde] heeft Service X Technics de boot geïnspecteerd. Het opgemaakte statusrapport d.d. 11 april 2012 vermeldt het volgende:
“ […]
De inspecteerde sloep toont een aantal mogelijke lekkagepunten:

1.  Stuur console: deze is met een voor deze toepassing verkeerde dichtmassa afgedicht.
Het is hier noodzakelijk om twee flexibele polyester oppervlaktes met bouten te verbinden en af te dichten. Ondanks de bouten zit in de constructie beweging. De gebruikte kit is door de geringe hechting niet in staat de dichtheid te garanderen.
2.  Kabeldoorvoer (tbv aansluiting Buitenboard motor):
De kabeldoorvoer is ruim opengesneden om plaats te geven aan meer kabels dan voorzien.
Afdichting kit bij de montage rosette is niet herkenbaar.
3.  Spiegelplaat: hier zijn een aantal parkers zonder kit toegepast.
4.  Dek/romp verbinding: Deze verbinding is door een rubber rand afgedekt en daarom niet te
inspecteren. Door de constructie van de rand blijft er water op staan welk bij matige afwerking vande rom/dek verbinding mogelijk in de boot tussenruimte loopt.

Alle punten moeten uitgebreid onderzoekt worden.
[…]
Verder moet ook de gevolgen van de inwatering op de elektrische systemen onderzocht worden. (start en oplading accu, contactslot, verbindingen, …)
[…]”.

2.29.  Op 14 april 2012 heeft [A] de volgende schriftelijke verklaring afgelegd:
“Hierbij verklaar ik […] dat ik, mevrouw [gedaagde] met haar boot heb opgehaald van het ZO eiland op het Alkmaardermeer met mijn boot. Mevrouw [gedaagde] haar motor wou niet meer starten.
Ik heb mijn accu op haar motor aangesloten, en de startmotor deed toen ook niets.
[…]
Vervolgens heb ik haar boot naar haar haven terug gesleept.
[…]
Enkele weken later heb ik geprobeerd de motor wederom te starten maar hij deed nog steeds niets en heb ik mevrouw [gedaagde] naar de winterstalling gesleept.
[…]”.

3.  Het geschil in conventie

3.1.  [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, bepaalt dat

–  [eiser] recht op gelegenheid tot herstel heeft;
–  [gedaagde] de sloep binnen 14 dagen na het vonnis dient te hebben afgegeven, althans [eiser] binnen die termijn in de gelegenheid dient te hebben gesteld de sloep bij [gedaagde] op te halen;
–  [eiser] binnen 14 dagen daarna de sloep m.b.t. de bij brief van 26 september 2011 gestelde punten (3 en 5) herstelt, althans in goeden doen brengt;
–  [gedaagde] binnen 2 dagen na ommekomst van de hersteltermijn de sloep bij [eiser] dient te hebben opgehaald, althans [eiser] binnen die termijn in de gelegenheid dient te hebben gesteld de sloep aan [gedaagde] af te geven;
–  [gedaagde] € 445,- aan [eiser] dient te betalen voor de cabriokap;
–  alle gelegde beslagen dienen te worden opgeheven, bij gebreke waarvan het in deze te wijzen vonnis in de plaats treedt van de wilsverklaring van [gedaagde] daartoe;
–  [gedaagde] wordt veroordeeld in de kosten van de beslagen en de kosten van deze procedure;

–  [eiser] geen recht op gelegenheid tot herstel (meer) toekomt;
–  [gedaagde] de sloep (met kap) binnen 1 week na het vonnis in het bezit van [eiser] dient te stellen;
–  [eiser] op het moment dat [gedaagde] de sloep aan hem afgeeft aan [gedaagde] € 5.000,- voor de sloep en € 450,- voor de kap dient te betalen;
–  alle gelegde beslagen dienen te worden opgeheven, bij gebreke waarvan het in deze te wijzen vonnis in de plaats treedt van de wilsverklaring van [gedaagde] daartoe;
–  [gedaagde] wordt veroordeeld in de kosten van de beslagen en de kosten van deze procedure.

3.2.  [gedaagde] voert verweer.

3.3.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  Het geschil in reconventie

4.1.  [gedaagde] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

I.  verklaart dat de koopovereenkomsten met betrekking tot de boot en de cabriokap rechtsgeldig zijn ontbonden;
II.  [eiser] veroordeelt tot voldoening van een voorschot ter hoogte van € 21.604,99, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der ontbinding tot aan de dag der dagvaarding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III.  [eiser] veroordeelt in de kosten van deze procedure in reconventie, waaronder uitdrukkelijk begrepen de beslagkosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis.

4.2.  [eiser] voert verweer.

4.3.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.  De beoordeling in conventie en in reconventie

5.1.  Gelet op de nauwe verwevenheid van de ingestelde vorderingen in conventie en reconventie en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, zullen deze vorderingen in het hiernavolgende zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.

5.2.  [eiser] heeft – zakelijk weergegeven – het volgende naar voren gebracht ter onderbouwing van de vorderingen in conventie en als verweer tegen de vorderingen van [gedaagde] in reconventie.
De klachten van [gedaagde] rechtvaardigen niet de ontbinding van de overeenkomsten. Na kennisname van de klachten heeft [eiser] direct aangegeven de gebreken te willen herstellen. [gedaagde] weigerde echter de boot te komen brengen. [eiser] is dan ook onterecht niet in de gelegenheid gesteld de gebreken te verhelpen. Voor zover ontbinding van de overeenkomsten wel gerechtvaardigd is en [eiser] de boot en de cabriokap terug moet nemen, is zij slechts verplicht de koopsom van de boot en de kap ad € 5.500,- aan [gedaagde] te voldoen. De door [gedaagde] gevorderde aanvullende schadevergoeding ad € 1.000,- is niet onderbouwd en dient daarom te worden afgewezen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 4.768,97 betreffen voorts kosten die ook [eiser] heeft moeten maken. Daar komt nog bij dat de facturen niet zijn verzonden aan [gedaagde], maar aan Allfo Nederland B.V. die geen procespartij is in dit kort geding. De beslagkosten ad € 2.336,06 komen voor rekening van [gedaagde], omdat de beslagen onnodig zijn gelegd. De integrale proceskosten ad € 8.000,- tot slot zijn buitenproportioneel en staan in geen enkele verhouding tot de hoofdsom van € 5.500,- waar het in dit kort geding om gaat. In ieder geval dient het beslag te worden opgeheven, omdat de onderliggende vorderingen niet deugdelijk zijn, aldus [eiser].

5.3.  [gedaagde] heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd als verweer tegen de vorderingen van [eiser] in conventie en ter onderbouwing van haar vordering in reconventie.
De door [eiser] geleverde boot vertoont ernstige gebreken en is daardoor non-conform. Ondanks twee herstelpoging van [eiser] kampt de boot nog steeds met lekkage en inmiddels werken de motor en de startmotor ook niet meer. [gedaagde] heeft meerdere malen bij [eiser] over deze gebreken geklaagd en verzocht om herstel, hetgeen [eiser] heeft geweigerd. [eiser] heeft zich daarbij ten onrechte op het standpunt gesteld dat eerst het restant van de koopsom van de carbiokap ad € 445,- door [gedaagde] moet worden voldaan, waarna [gedaagde] de boot ter reparatie kan komen brengen. Gelet op de weigering van [eiser] de boot op te komen halen en de ernstige gebreken te herstellen heeft [gedaagde] terecht de koopovereenkomsten van de boot en de cabriokap buitengerechtelijk ontbonden. Ook de algemene voorwaarden – voor zover van toepassing – zijn terecht vernietigd. [gedaagde] is geen redelijke mogelijkheid geboden om daarvan kennis te nemen en bovendien zijn de algemene voorwaarden in strijd met dwingendrechtelijk consumentenrecht. Op grond van artikel 7:21 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) mogen de kosten van herstel en transport en de bijkomende kosten niet aan de koper in rekening worden gebracht, hetgeen wel in de algemene voorwaarden van [eiser] staat.
Na ontbinding van de koopovereenkomsten heeft [gedaagde] [eiser] verzocht de koopsom van de boot en de cabriokap (voor zover betaald) aan haar terug te betalen, vermeerderd met een bedrag van € 1.000,- aan schadevergoeding. De door [gedaagde] geleden schade bestaat onder meer uit de kosten van het transport van de boot voor de twee reparaties en het opnemen van een vrije dag daarvoor, het inroepen van hulp toen de motor van de boot het begaf, telefoonkosten, gederfd gebruiksgenot en de kosten voor de winterstalling. Onder verwijzing naar de algemene voorwaarden heeft [eiser] betaling van de schadevergoeding geweigerd. [gedaagde] was daarom genoodzaakt conservatoir beslag te leggen. Omdat dat beslag niet kleefde, is ervoor gekozen geen hoofdzaak in te stellen, waarna het beslag is komen te vervallen. De tussen partijen gevoerde schikkingsonderhandelingen hebben uiteindelijk niet tot resultaat geleid, onder meer omdat [eiser] de rechtsgeldigheid van de algemene voorwaarden in een gerechtelijke procedure wilde laten toetsen. Door deze houding van [eiser] is [gedaagde] onnodig op hoge kosten gejaagd en het is daarom redelijk dat zowel de buitengerechtelijke kosten als de kosten van dit geding integraal door [eiser] worden vergoed. Dat de facturen zijn verstuurd en betaald door Allfo Nederland B.V. doet daar niet aan af. Allfo heeft de kosten slechts voorgeschoten en de kosten komen uiteindelijk voor rekening van [gedaagde]. Mede om verhaal voor deze rechtsbijstandskosten veilig te stellen, is [gedaagde] genoodzaakt geweest voor de tweede keer conservatoir beslag te laten leggen. De kosten van beide beslagen komen dan ook voor rekening van [eiser], aldus [gedaagde].

5.4.  De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Buitengerechtelijke ontbinding

5.5.  Niet in geschil is dat aan de door [gedaagde] gekochte nieuwe boot binnen korte tijd na de aanschaf tweemaal reparaties moesten worden uitgevoerd in verband met lekkage. In deze kort gedingprocedure heeft [gedaagde] voldoende aannemelijk gemaakt dat de boot ondanks deze reparaties nog steeds lekkage vertoont en bovendien de motor en de startmotor niet (goed) werken. Deze gebreken zijn dusdanig ernstig dat de boot niet de eigenschappen bezit die een koper van een nieuwe motorboot mag verwachten. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter beantwoordt de boot derhalve niet aan de overeenkomst. Op grond van artikel 7:21 BW mocht [gedaagde] herstel van die gebreken eisen en – in afwachting van dat herstel – mocht zij tevens de betaling van het restant van de cabriokap opschorten. [eiser] had derhalve over moeten gaan tot het op zijn kosten herstellen van de gebreken en had niet eerst betaling van het restant van de koopsom van de cabriokap mogen verlangen. Het beroep van [eiser] op andersluidende algemene voorwaarden kan niet slagen. Niet alleen is onvoldoende aannemelijk geworden dat deze voorwaarden daadwerkelijk aan [gedaagde] ter hand zijn gesteld, maar belangrijker is dat de bedingen in de algemene voorwaarden waar [eiser] zich op beroept ten nadele van [gedaagde] als consument afwijken van dwingendrechtelijk consumentenrecht. Op grond van artikel 7:6 lid 2 BW worden deze bedingen als onredelijk bezwarend aangemerkt, zodat [gedaagde] bij monde van haar advocaat die bedingen op 18 oktober 2011 op goede gronden heeft vernietigd.

5.6.  Nu [eiser] herstel van de ernstige gebreken heeft geweigerd, althans ten onrechte eerst volledige betaling van de cabriokap verlangde, is ontbinding van de koopovereenkomst van de boot en de daarmee samenhangende koopovereenkomst van de cabriokap naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gerechtvaardigd. Naar verwachting zal de bodemrechter, indien aangezocht, de buitengerechtelijke ontbinding d.d. 18 oktober 2011 dan ook in stand laten. De voorzieningenrechter zal evenwel niet, zoals door [gedaagde] in reconventie gevorderd, voor recht verklaren dat de koopovereenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden, omdat de voorzieningenrechter niet bevoegd is een declaratoir vonnis te wijzen. Het vaststellen van een rechtstoestand tussen partijen is immers naar haar aard niet voorlopig. De verwachting dat de bodemrechter de ontbinding in stand zal laten, brengt echter wel mee dat [eiser] niet, zoals in conventie (primair) gevorderd, in de gelegenheid zal worden gesteld de boot alsnog te herstellen.

5.7.  De (buitengerechtelijke) ontbinding heeft tot gevolg dat beide koopovereenkomsten ongedaan gemaakt moeten worden. [eiser] dient derhalve de door [gedaagde] reeds betaalde € 5.500,- terug te betalen en de boot inclusief de cabriokap dient weer in het bezit van [eiser] te worden gesteld. Voor zover [eiser] (subsidiair) heeft bedoeld te vorderen dat [gedaagde] de boot bij [eiser] moet afleveren, zal deze vordering naar analogie van artikel 7:21 lid 2 BW worden afgewezen. [eiser] dient de boot zelf bij [gedaagde] op te halen.

Beslag

5.8.  Ter verzekering van het verhaal van de koopsom van de boot en de cabriokap en de door haar gemaakte (rechtsbijstands)kosten heeft [gedaagde] conservatoir (derden)beslag doen leggen onder de Rabobank Schagen-Wieringerland op alle vorderingen van [eiser] en op een aantal aan [eiser] in eigendom toebehorende (rubberen) boten en motoren. In dit kort geding vordert [eiser] opheffing van die beslagen.

5.9.  De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

5.10.  Uit het hiervoor onder 5.6 en 5.7 overwogene volgt reeds dat niet summierlijk van een ondeugdelijke vordering kan worden gesproken en gelet op het feit dat tot tweemaal toe het beslag op de bankrekening van [eiser] geen doel heeft getroffen, is evenmin summierlijk gebleken dat het beslag onnodig is. Ten aanzien van het beslag op (een deel van) de handelsvoorraad overweegt de voorzieningenrechter dat dit beslag weliswaar bezwarend voor [eiser] is, maar dat daar tegenover staat dat [gedaagde] als consument mede als gevolg van de opstelling van [eiser] hoge kosten heeft moeten maken in dit geschil en zij haar verhaalsrisico voor die kosten door middel van conservatoir beslag moet kunnen beperken. Als [eiser] inderdaad, zoals is gesteld, voldoende solvabel is, bestaat bovendien de mogelijkheid het beslag op de handelsvoorraad op te heffen door middel van het stellen van zekerheid voor de vordering van [gedaagde]. Slotsom van het vorenstaande is dan ook dat de ten laste van [eiser] gelegde conservatoire beslagen niet hoeven te worden opgeheven.

Schadevergoeding

5.11.  [gedaagde] vordert behalve terugbetaling van de koopsommen aanvullende schadevergoeding. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is echter terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

5.12.  Allereerst vordert [gedaagde] een bedrag van € 1.000,- als vergoeding voor de kosten van het transport van de boot voor de twee reparaties, het opnemen van een vrije dag, het inroepen van hulp toen de motor van de boot het begaf, telefoonkosten, gederfd gebruiksgenot en de kosten voor de winterstalling. Hoewel aannemelijk is dat [gedaagde] kosten heeft moeten maken die op grond van artikel 7:24 BW – in ieder geval deels – voor rekening van [eiser] komen, heeft zij de verschillende kostenposten niet gespecificeerd en op geen enkele wijze onderbouwd. Het bestaan van de vordering is daarmee vooralsnog niet voldoende aannemelijk geworden. Nu van enig spoedeisend belang evenmin is gebleken, zal dit deel van de vordering worden afgewezen.

Buitengerechtelijke kosten

5.13.  [gedaagde] stelt dat zij door de opstelling van [eiser] tijdens de onderhandelingen en met name de wens om de algemene voorwaarden door een rechter te laten toetsen onnodig op hoge kosten voor rechtsbijstand is gejaagd. Dit rechtvaardigt volgens [gedaagde] integrale vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten, beslagkosten en proceskosten. De door [gedaagde] gevorderde kosten dienen te worden getoetst aan de zogeheten dubbele redelijkheidstoets. Dat betekent dat het redelijk dient te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en daarnaast moet ook de hoogte van deze kosten redelijk zijn. [gedaagde] heeft in deze procedure voldoende aannemelijk gemaakt dat het redelijk is dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. De hoogte van die buitengerechtelijke kosten, te weten € 4.768,97, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter niet redelijk, omdat deze kosten in geen verhouding staan tot de hoofdsom in het onderhavige geschil. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding de hoogte van de door [eiser] bij wijze van voorschot te vergoeden buitengerechtelijke kosten te matigen tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, hetgeen neerkomt op € 1.827,84 (incl. BTW).

5.14.  [gedaagde] vordert voorts vergoeding van de kosten van beide conservatoire beslagen. Op grond van artikel 706 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) komen de kosten van het beslag in beginsel ten laste van de beslagene, tenzij de beslagene kan aantonen dat het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Dat de beslagen nietig of onrechtmatig waren, is gesteld noch gebleken. Volgens [eiser] hadden beide beslagen evenwel niet gelegd hoeven worden, omdat partijen ten tijde van het eerste beslag nog in onderhandeling waren en de advocaat van [eiser] voorafgaand aan het tweede beslag heeft meegedeeld dat zijn cliënt voldoende solvabel was. Deze verweren kunnen echter niet tot de conclusie leiden dat de beslagen onnodig zijn gelegd. Wel kan de vraag worden gesteld of ook de kosten van het tweede beslag voor rekening van [eiser] moeten komen, nu het eerste beslag is komen te vervallen, omdat [gedaagde] niet tijdig de hoofdzaak aanhangig heeft gemaakt. [gedaagde] heeft hieromtrent aangevoerd dat het aanhangig maken van de hoofdzaak zinloos was, omdat het eerste beslag geen doel had getroffen, maar dat is slechts ten dele waar. Het beslag dat [gedaagde] onder zichzelf op de boot had doen leggen had immers wel doel getroffen. Desondanks kan niet worden gezegd dat het tweede conservatoire beslag onnodig is geweest, omdat de waarde van de beslagen boot minder was dan de vordering van € 8.450,- waarvoor [gedaagde] beslag wenste te leggen en die vordering daarna aanzienlijk is verhoogd met buitengerechtelijke kosten en proceskosten. De kosten van beide conservatoire beslagen komen daarmee ten laste van [eiser].

De kosten van het eerste beslag worden begroot op:
–  verschotten    €  425,69
–  griffierecht    €   260,00
–  salaris advocaat   €   452,00
totaal        €   903,69

De kosten van het tweede beslag worden begroot op:
–  verschotten    €  713,33
–  griffierecht    €   267,00
–  salaris advocaat   €   452,00
totaal        €   1.432,33

Proceskosten

5.15.  [eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. [gedaagde] vordert de integrale proceskosten van de onderhavige kort gedingprocedure, geschat op € 8.000,-. Deze kosten kunnen de dubbele redelijkheidstoets echter niet doorstaan. Het gevorderde bedrag staat in geen verhouding tot de hoofdsom van het geschil en is door [gedaagde] overigens ook op geen enkele wijze onderbouwd. Daarbij in aanmerking genomen dat het onderhavige geschil niet buitengewoon complex is, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten in deze procedure te beperken tot de gebruikelijke forfaitaire vergoedingen. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden zowel in conventie als in reconventie dan ook begroot op € 816,00 (salaris advocaat). Het griffierecht ad € 267,- is reeds verrekend met het door [gedaagde] voor het tweede beslagrekest betaalde griffierecht.

5.16.  Overigens vordert [gedaagde] tweemaal vergoeding van haar proceskosten. Behalve de integrale proceskosten ad € 8.000,- vordert zij zowel in conventie als in reconventie tevens veroordeling van [eiser] in de proceskosten van dit geding. Uiteraard zal [eiser] slechts eenmaal (in conventie en in reconventie) in de proceskosten worden veroordeeld. Wel zullen de gevorderde nakosten worden toegewezen.

Wettelijke rente

5.17.  [gedaagde] vordert wettelijke rente over de hoofdsom, de buitengerechtelijke kosten, de beslagkosten en de proceskosten vanaf de dag der ontbinding tot aan de dag der dagvaarding vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. Voor zover [gedaagde] daarmee rente op rente bedoelt te vorderen, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Artikel 6:119 lid 2 BW bepaalt dat alleen over achterstallige rente die over een vol jaar verschuldigd is, opnieuw rente in rekening wordt gebracht. Nu de koopsommen eerst op 18 oktober 2011 zijn ontbonden en sedert die datum nog geen vol jaar is verstreken, is [eiser] over de over de koopsommen verschuldigde rente niet opnieuw rente verschuldigd. Met betrekking tot de rente over de buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten merkt de voorzieningenrechter op dat daarover pas wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment waarop deze kosten door [gedaagde] zijn voldaan. Nu daarover niets is gesteld, zal de wettelijke rente over deze kosten worden toegewezen vanaf het moment van instellen van de reconventionele vordering, zijnde 16 april 2012. De vordering tot vergoeding van de proceskosten is eerst vanaf de datum van dit vonnis opeisbaar, zodat [eiser] daarover met ingang van heden wettelijke rente verschuldigd is.

6.  De beslissing
De voorzieningenrechter

in conventie
6.1.  weigert de gevraagde voorzieningen,

6.2.  veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 816,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.3.  verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie
6.4.  veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 5.500,- (vijfduizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 18 oktober 2011 tot de dag van volledige betaling,

6.5.  veroordeelt [eiser] om – bij wijze van voorschot – aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 1.827,84 ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 16 april 2012 tot de dag van volledige betaling,

6.6.  veroordeelt [eiser] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.336,02, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 16 april 2012 tot de dag van volledige betaling,

6.7.  veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 816,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.8.  veroordeelt [eiser] in de nakosten, aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 131,– voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,– voor nasalaris advocaat en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over deze nakosten met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,

6.9.  verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.10.  wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S. Sicking en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.C.C. Kaal op 1 mei 2012.?