Opzegging distributie-overeenkomst

zaaknummer / rolnummer: 94220 / HA ZA 11-2454

Vonnis van 16 mei 2012

in de zaak van

de vennootschap naar Ghanees recht
ADIBEC COMPANY LTD.,
gevestigd te Accra, Ghana,
eiseres,
advocaat mr. H.E. Eelkman Rooda te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KÜHNE + HEITZ HOLLAND B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. F.J.H. Krumpelman te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Adibec en K+H genoemd worden.

1.  De procedure
1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:
–  het tussenvonnis van 23 november 2011;
–  het proces-verbaal van comparitie van 17 februari 2012;
–  de door Adibec overgelegde producties.

2.  De feiten
2.1.  Adibec houdt zich bezig met de import en distributie van zuivelproducten in Ghana.

2.2.  K+H is gespecialiseerd in de internationale handel van lang-houdbare levensmiddelen, waaronder het zuivelproduct Countre Milk.

2.3.  K+H heeft (in ieder geval) vanaf 2001 Countre Milk aan Adibec geleverd.

2.4.  In de door K+H gehanteerde “General terms and conditions of sale” (hierna: de algemene voorwaarden) is – voor zover van belang in deze procedure – het volgende opgenomen (productie 3 bij de conclusie van antwoord):
“Article 1: Scope of the general terms and conditions
1. These general terms and conditions of sale are applicable in all cases in which Kühne + Heitz Holland B.V., based at Dordrecht – hereinafter: “Kühne + Heitz” – concludes agreements with its customers – hereinafter “buyer’ – irrespective of the nature of the service or delivery to be performed by Kühne + Heitz and to any statements (including quotations and requests for quotations) made by parties in this connection.
(…)
Article 8: Liability
1. Only if buyer has observed the provisions laid down in the preceding article can Kühne + Heitz be held legally liable, with due regard to the provisions in these conditions, during a maximum of three months after the date of delivery on account of an attributable failure to meet its obligations.
(…)
Article 14: Applicable law and competent court
1. All agreements concluded by Kühne + Heitz are governed by Dutch law with the exclusion of the Treaty of the United Nations on international contracts of sale relating to movable property.
(…)”

2.5.  Omstreeks het jaar 2001 hebben partijen gesproken over de verkoop van een ‘coldstore’ aan Adibec. Bij brief van 17 mei 2001 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), voormalig algemeen directeur van K+H, namens K+H het volgende aan Adibec geschreven (productie 5 bij dagvaarding):
“I accept your offer of US$ 300.000,– and want to discuss further details for the transfer. (…)”
De coldstore kon op dat moment niet in eigendom worden overgedragen, omdat deze onderwerp was van een juridische procedure.

2.6.  Bij brief van 18 december 2001 heeft [betrokkene 1] namens K+H het volgende aan [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) geschreven (productie 3 bij dagvaarding):
“(…) We started to do business at the beginning of 2001. We agreed that you would start with Countre Milk and that we would evaluate after some time. During that period you would get exclusivity for this brand but we also said that exclusivity is connected to volume sold. In most of the African countries we also sell a second brand “Lilac” next to Countre without any problems. The responsible trader for Africa sold on basis of this commercial policy in March and September 2001 one container “Lilac” in Ghana. In September you complained and I told them to stop selling “Lilac” in Ghana which they did up until now. So after our discussion in September NO LILAC has been sold in Ghana by Kühne + Heitz Holland bv. (…) Be sure that we don’t want to jeopardize the partnership with Adibec.
(…)”

2.7.  Bij brief van 20 december 2001 heeft [betrokkene 1] namens K+H het volgende aan [betrokkene 2] geschreven (productie 4 bij dagvaarding):
“As we discussed in the meeting at Rotterdam after you have purchased the Cold Store, You would get exclusivity of the Countre Milk brand in Ghana.”

2.8.   In 2008 is de coldstore in eigendom overgedragen aan de vennootschap naar Ghanees recht Sanssouci Real Estate & Resorts Ltd. (hierna: Sanssouci) tegen een koopprijs van $ 400.000.

2.9.  Bij faxbericht van 24 september 2009 heeft J. Borlabi (hierna: Borlabi) namens Adibec het volgende aan K+H geschreven (productie 14 bij dagvaarding):
“We wish to inform you that we cannot clear the goods (countre milk) at Ghana port because we have to pay more than forty-five percent (45%) duty, and if we do, selling it will be expensive. Also the document we have now cannot clear it unless we change it, so is better to ask the shipping line to send it back to you.”

2.10.  Bij e-mail van 2 november 2009 heeft Borlabi namens Adibec het volgende aan K+H geschreven (productie 14 bij dagvaarding):
“(…) In view of the rising cost of import duties and clearing charges involved, we would like to put any order on hold for the time being.”

2.11.   Bij e-mail van 7 december 2009 heeft B. Gyamfi-Ameyaw K+H verzocht om informatie over het kopen van Countre Milk voor de Ghanese markt. Bij e-mail van 8 december 2009 heeft [betrokkene 4] namens K+H als volgt gereageerd (productie 9 bij dagvaarding):
“(…) Kindly note Adibec, [betrokkene 5], has been importing this product from us for the last 10 years.
Kindly get in contact with them.”

2.12.  In 2010 heeft K+H in Ghana Countre Milk geleverd aan de vennootschap naar Ghanees recht Market Direct Company (hierna: Market Direct).

2.13.  Begin 2011 is K+H gestopt met de levering van Countre Milk aan Adibec.

3.  Het geschil
3.1.  Adibec vordert:
I.  een verklaring voor recht dat K+H de tussen partijen gesloten exclusieve distributieovereenkomst onregelmatig heeft beëindigd;
II.  een bepaling voor recht dat K+H een opzegtermijn van 24 maanden had moeten hanteren en dat K+H de schade dient te vergoeden die Adibec lijdt als gevolg van het niet in acht nemen van deze opzegtermijn;
III.  verwijzing van de zaak naar een schadestaatprocedure ter bepaling van de omvang van de schade;
IV.  veroordeling van K+H in de kosten van de procedure, onder de bepaling dat de proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, met veroordeling van K+H in de nakosten.

3.2.  Adibec stelt daartoe het volgende.
Tussen partijen bestond een exclusieve distributieovereenkomst met betrekking tot Countre Milk en K+H heeft deze overeenkomst begin 2011 opgezegd zonder een, gelet op de omstandigheden, redelijke opzegtermijn in acht te nemen. Hierdoor lijdt Adibec schade. K+H dient deze schade aan Adibec te vergoeden.

3.3.  K+H concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Adibec en voert daartoe het volgende aan.
K+H betwist dat er een exclusieve distributieovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Er zijn tussen partijen slechts afzonderlijke koopovereenkomsten gesloten. Voor zover er toch een exclusieve distributieovereenkomst tot stand is gekomen, heeft Adibec deze medio 2009 opgezegd. Voor zover Adibec een vordering op K+H heeft, is deze verjaard, nu in artikel 8 van de algemene voorwaarden van Adibec is opgenomen dat iedere claim na drie maanden verjaart.

4.  De beoordeling
4.1.  Partijen zijn gevestigd in verschillende landen, zodat het geschil een internationaal karakter heeft. Nu K+H is gevestigd in Nederland, is de Nederlandse rechter bevoegd van de onderhavige vordering kennis te nemen (artikel 2 EEX-Verordening).

4.2.  Omdat de door Adibec gestelde overeenkomst is gesloten voor 17 december 2009, dient de bepaling van het op de onderhavige vordering toepasselijke recht plaats te vinden aan de hand van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (EVO-verdrag). Artikel 3 van dit verdrag bepaalt dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Ter comparitie heeft Adibec gekozen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. K+H heeft laten weten eveneens uit te gaan van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht en wel op grond van haar algemene voorwaarden. Het Nederlandse recht wordt dan ook van toepassing geacht.

4.3.  De keuze voor het Nederlandse recht kan inhouden een keuze voor de toepasselijkheid van het interne kooprecht van Nederland of een keuze voor de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag. De rechtbank begrijpt dat partijen de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag hebben beoogd uit te sluiten, nu Adibec ter comparitie heeft verwezen naar het Nederlandse Burgerlijk Wetboek en artikel 14 van de volgens K+H toepasselijke algemene voorwaarden de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag uitsluit. Het onderhavige geschil zal dan ook worden beoordeeld aan de hand van het interne kooprecht van Nederland.

4.4.  Tussen partijen is in geschil of een exclusieve distributieovereenkomst tot stand is gekomen. Uit de brief van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] van 20 december 2001 (zie hiervoor onder 2.7.) blijkt dat partijen een exclusieve distributieovereenkomst zijn aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat Adibec de coldstore zou aankopen. Voor zover K+H betoogt dat deze brief geen betrekking heeft op de rechtsverhouding met Adibec, wordt hieraan voorbij gegaan. De contacten tussen K+H en Adibec verliepen immers ook via [betrokkene 2], de echtgenoot van de directeur van Adibec, [betrokkene 6]. Dit blijkt uit de brief van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van 18 december 2001 (zie hiervoor onder 2.6) alsmede uit de stellingen van partijen ter comparitie. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat dan ook vast dat partijen een exclusieve distributieovereenkomst zijn aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat Adibec de coldstore zou aankopen.

4.5.  De coldstore is niet verkocht en geleverd aan Adibec, maar aan Sanssouci. Partijen twisten over de vraag of de opschortende voorwaarde desondanks in vervulling is gegaan. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Vast staat dat [betrokkene 2] aan [betrokkene 4] heeft uitgelegd dat de coldstore niet door Adibec, maar door Sanssouci zou worden gekocht, omdat de eigendommen binnen Sanssouci worden gehouden en de ‘operations’ binnen Adibec plaatsvinden. Namens K+H is ter comparitie verklaard dat zij de mededeling dat de coldstore door Sanssouci zou worden gekocht als een formaliteit heeft beschouwd. Partijen mochten uit elkaars verklaringen en gedragingen dan ook redelijkerwijs afleiden dat met de verkoop en levering van de coldstore aan Sanssouci in plaats van aan Adibec de opschortende voorwaarde in vervulling zou gaan. Adibec heeft dan ook de exclusieve distributierechten voor Countre Milk in Ghana verkregen. Dat in de uiteindelijk met Sanssouci gesloten koopovereenkomst niet wordt verwezen naar een afspraak met Adibec en dat de coldstore uiteindelijk voor een hoger bedrag dan aanvankelijk overeengekomen en voor een lager bedrag dan de marktwaarde is verkocht, maakt dit niet anders.

4.6.  Nu partijen geen einddatum zijn overeengekomen, is sprake van een exclusieve distributieovereenkomst voor onbepaalde tijd (hierna: de distributieovereenkomst). Tussen partijen is niet in geschil dat de distributieovereenkomst in beginsel opzegbaar was. Wel is in geschil of Adibec de distributieovereenkomst heeft opgezegd. Voor zover K+H zich op het standpunt stelt dat Adibec de distributieovereenkomst door middel van de fax-/e-mailberichten van Borlabi van 24 september 2009 en 2 november 2009 (zie hiervoor onder 2.9. en 2.10.) heeft opgezegd, wordt zij hierin niet gevolgd. Voor een opzegging dient sprake te zijn van een tot de wederpartij, K+H, gerichte verklaring die ertoe strekt de distributieovereenkomst te beëindigen. In het faxbericht van 24 september 2009 wordt namens Adibec medegedeeld dat het beter is de verscheepte Countre Milk terug te zenden, omdat er hoge invoerrechten betaald moesten worden. In het e-mailbericht van 2 november 2009 wordt namens Adibec medegedeeld dat er, in verband met hoge invoerrechten, geen bestellingen worden gedaan “for the time being”. Deze documenten behelzen geen verklaring van Adibec die ertoe strekt de distributieovereenkomst te beëindigen. K+H heeft deze documenten ook niet als een opzegging opgevat, nu [betrokkene 4] kort daarna, op 8 december 2009, aan B. Gyamfo-Ameyaw heeft laten weten dat Adibec (nog steeds) de importeur van Countre Milk is (zie hiervoor onder 2.11.). Ook het gedurende enige tijd stilzetten van de bestellingen door Adibec en de omstandigheid dat Adibec wist dat K+H ook aan Market Direct leverde betekent niet dat Adibec de distributieovereenkomst heeft opgezegd. De stelling van K+H dat Adibec de distributieovereenkomst heeft opgezegd treft dan ook geen doel.

4.7.  Voor zover K+H aanvoert dat zij de distributieovereenkomst heeft opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn, namelijk het jaar 2010, wordt hieraan voorbij gegaan. K+H heeft, voordat zij stopte met de leveringen aan Adibec, niet aan Adibec medegedeeld dat zij de distributieovereenkomst wenste te beëindigen. Adibec heeft dit evenmin kunnen afleiden uit de omstandigheid dat K+H in 2010 tevens aan Market Direct leverde. Namens K+H was immers aan Borlabi medegedeeld dat dit een korte termijncontract betrof. Daarbij zijn er volgens K+H begin 2011 nog twee containers met Countre Milk aan Adibec geleverd. K+H heeft de distributieovereenkomst dan ook pas begin 2011 opgezegd zonder een opzegtermijn in acht te nemen.
4.8.  Partijen zijn niets met betrekking tot een in acht te nemen opzegtermijn overeengekomen. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat er een opzegtermijn van een bepaalde duur in acht had moeten worden genomen. Bij de beoordeling van de vraag of en zo ja, welke opzegtermijn in acht diende te worden genomen, moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen en zijn derhalve ook de aard en het gewicht van de redenen van opzegging van belang.

4.9.  K+H heeft als redenen voor de opzegging gegeven dat er geen ‘management on the site’ was, dat Adibec slecht georganiseerd was, dat sprake was van een grillig verloop van de afnames en dat er vaak discussie was over aantallen en transportroutes. Deze omstandigheden – door Adibec betwist, doch voor zover deze zouden vaststaan – zijn niet zodanig zwaarwegend dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opzegging zonder inachtneming van een opzegtermijn kon plaatsvinden. Daarbij spelen de volgende omstandigheden aan de zijde van Adibec een rol:
– onbetwist is door Adibec gesteld dat partijen gedurende circa 10 jaar feitelijk een exclusieve handelsrelatie hadden. Adibec nam voordat de coldstore in 2008 werd overgedragen reeds jaarlijks een hoeveelheid containers met Countre Milk af (volgens K+H 9 containers in 2001 oplopend tot 76 containers in 2007 en 62 containers in 2008) en K+H leverde vanaf 2001 – behoudens de levering van Lilac halverwege 2001, waarmee zij na een klacht van Adibec is gestopt – niet aan anderen in Ghana dan aan Adibec;
– onbetwist is door Adibec gesteld dat zij geen andere producten distribueerde en dat zij derhalve volledig afhankelijk was van het product Countre Milk;
– onbetwist is door Adibec gesteld dat zij inspanningen/investeringen heeft verricht met betrekking tot de promotie van Countre Milk en het opbouwen van een afzetmarkt;
– in 2008 is, in verband met het verkrijgen/behouden van exclusiviteit voor Adibec, door Sanssouci een coldstore gekocht.

4.10.  Gelet op de hiervoor genoemde redenen van opzegging en omstandigheden aan de zijde van Adibec had K+H in redelijkheid een opzegtermijn van tien maanden in acht moeten nemen. Nu zij geen opzegtermijn heeft gehanteerd, heeft zij de distributieovereenkomst onregelmatig opgezegd en is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de distributieovereenkomst. In beginsel dient zij dan ook de als gevolg hiervan door Adibec geleden schade te vergoeden.

4.11.   K+H betoogt dat Adibec geen vordering (meer) op haar kan hebben, gelet op het bepaalde in artikel 8 van de algemene voorwaarden. Adibec betwist dat de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. De stelling van K+H dat partijen zijn overeengekomen dat de algemene voorwaarden op de distributieovereenkomst van toepassing zijn, valt niet te rijmen met haar stelling dat er geen distributieovereenkomst maar slechts afzonderlijke koopovereenkomsten tot stand is/zijn gekomen. K+H heeft haar stelling dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de distributieovereenkomst is overeengekomen dan ook onvoldoende onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. Ten overvloede wordt overwogen dat uit de bewoordingen van artikel 8 blijkt dat deze bepaling alleen ziet op toerekenbare tekortkomingen in de levering van producten door K+H. De termijn van drie maanden begint immers te lopen vanaf “the date of delivery”. Artikel 8 heeft dan ook geen betrekking op een toerekenbare tekortkoming vanwege het niet in acht nemen van een opzegtermijn. Nu het beroep van K+H op artikel 8 van haar algemene voorwaarden faalt, dient K+H de door Adibec geleden schade als gevolg van het niet in acht nemen van de opzegtermijn te vergoeden.
4.12.  Het vorenstaande brengt mee dat voor recht zal worden verklaard dat K+H de distributieovereenkomst onregelmatig heeft beëindigd en dat K+H een opzegtermijn van tien maanden had moeten hanteren. De rechtbank begrijpt dat Adibec met haar vordering onder II, tweede gedeelte, en III heeft bedoeld te vorderen een veroordeling van K+H tot betaling van een schadevergoeding aan Adibec nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Nu aannemelijk is dat Adibec als gevolg van de onregelmatige opzegging schade heeft geleden, zal deze vordering aldus worden toegewezen.

4.13.  K+H zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Adibec worden begroot op:
– dagvaarding  €   90,81
– griffierecht  €  560,00
– salaris advocaat  €  904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal  €   1.554,81
Voorts zullen de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten als onbetwist worden toegewezen.

5.  De beslissing
De rechtbank

5.1.  verklaart voor recht dat K+H de tussen partijen gesloten exclusieve distributieovereenkomst onregelmatig heeft beëindigd;

5.2.  verklaart voor recht dat K+H een opzegtermijn van tien maanden had moeten hanteren;

5.3.   veroordeelt K+H tot betaling van een schadevergoeding aan Adibec op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.4.  veroordeelt K+H in de proceskosten, aan de zijde van Adibec tot op heden begroot op € 1.554,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.  veroordeelt K+H in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat er betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,

5.6.  verklaart dit vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.  wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.?